Harm Peter Westermann - BGB-Schuldrecht Allgemeiner Teil

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§ 826ist grundsätzlich nebenden auf das AGGgestützten Ansprüchen anwendbar. Auch nach Inkrafttreten des AGG ist der auf § 826 gestützte Kontrahierungszwang praktisch bedeutsam. Das ergibt sich vor allem daraus, dass das AGGbestimmte Diskriminierungsgründe abschließend aufzählt. Dadurch entstehen zwangsläufig Lücken, soweit die Ablehnung eines Vertragsschlusses auf Gründen beruht, die von den Diskriminierungsgründen des AGG nicht erfasst werden. Das zeigt sich gerade im Fall des Theaterkritikers, der ja nicht etwa wegen seiner Rasse oder seiner Religion diskriminiert wird, sondern weil das Theater schlechte Kritiken von ihm erwartet. Dafür hält das AGG keine Diskriminierungskategorie bereit.

Würde M in Fall 12etwa abgewiesen, weil er als Rechtsanwalt tätig ist und Betreiber F es vermeiden möchte, als reines „Akademiker-Fitnessstudio“ zu gelten, könnte M sich mangels Aufzählung des Merkmals „Beruf“ in § 19 Abs. 1 AGG also nicht auf das AGG stützen. Ein Rückgriff auf § 826 BGB bliebe aber möglich.

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Der zentrale Regelungsort des allgemeinen Kontrahierungszwangsim Vertragsrecht ist heute jedoch nach hM § 21 Abs. 1 AGG.[16] Die Ordnungsaufgabe des AGGund seine Bedeutung für das allgemeine Vertragsrecht haben wir schon in § 1 kennengelernt.[17] Obwohl § 21 Abs. 1 S. 1 AGGDiskriminierten ausdrücklich einen Anspruch auf „Beseitigung der Beeinträchtigung“zuspricht, ist umstritten, ob der vertragsrechtliche Diskriminierungsschutz des AGGeinen Kontrahierungszwangbeinhaltet.[18] Dagegen lässt sich ins Feld führen, dass ein ausdrücklich vorgesehener Kontrahierungszwang eines Vorentwurfs[19] keinen Niederschlag im Gesetz fand: § 21 AGG spricht die Pflicht zum Vertragsschluss nicht ausdrücklich an. Neben Schadensersatz (§ 21 Abs. 2) und Unterlassung (§ 21 Abs. 1 S. 2) kann der Benachteiligte jedoch gem. § 21 Abs. 1 S. 1 AGGvor allem die „Beseitigung der Beeinträchtigung“verlangen. Dass dieser Beseitigungsanspruch auch einen Anspruch auf Vertragsabschluss umfasst, legt aber schon der Wortlautder Norm nahe.[20] Auch die Gesetzessystematikspricht für einen auf § 21 Abs. 1 S. 1 AGG gestützten Kontrahierungszwang: In § 15 Abs. 6 AGG sind Kontrahierungszwänge bei arbeitsrechtlichen Benachteiligungsverboten ausgeschlossen. Das zeigt, dass außerhalb dieser Verbote Kontrahierungszwänge nicht ausgeschlossen sind. Vor allem aber spricht der Gesetzeszweckdafür, § 21 Abs. 1 S. 1 AGG auch einen Kontrahierungszwang zu entnehmen: § 21 AGG soll effektive Rechtsfolgen zur Durchsetzungdes vertragsrechtlichen Diskriminierungsverbotes bereitstellen. Dazu trägt der Kontrahierungszwang erheblich bei. Das liegt insbesondere daran, dass sich Kontrahierungszwänge positiv auf die gesellschaftliche Haltung gegenüber potenziell benachteiligten Personengruppen auswirken können.[21]

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Tatbestandlichsetzt der Anspruch auf Vertragsschluss neben der Verletzung des § 19 AGG vor allem voraus, dass die Diskriminierungfür das Unterbleiben des Vertragsschlusses kausalgeworden ist. Bei Massengeschäften, in denen Anbieter an sich mit jedermann kontrahieren, liegt die Kausalität normaler Weise vor. In anderen Situationen kann das anders sein, etwa wenn ein Wohnungsvermieter selbst bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht mit der Diskriminierten sondern mit einem anderen Interessenten kontrahiert hätte.[22]

In Fall 11kann K einen Anspruch gegen D auf Einlass in die Diskothek gegen Zahlung des Eintrittspreises haben, wenn D zum Vertragsschluss verpflichtet ist. Spezialgesetzliche Kontrahierungszwänge kommen nicht in Betracht. Ein Kontrahierungszwang für D könnte sich jedoch aus den §§ 21 Abs. 1 S. 1, 19 AGG ergeben. K wurde der Vertragsschluss allein aufgrund seiner Hautfarbe verwehrt, also wegen seiner ethnischen Herkunft, und somit wegen eines in § 19 Abs. 1 S. 1 AGG genannten Diskriminierungsgrundes. Zudem handelt es sich beim Einlass in eine Diskothek um ein Geschäft, das typischerweise ohne Ansehung der Person zu vergleichbaren Bedingungen in einer Vielzahl von Fällen zustande kommt, § 19 Abs. 1 Nr 1 AGG. Der Beseitigungsanspruch des § 21 Abs. 1 AGG umfasst auch einen Anspruch auf Vertragsschluss. Die zu beseitigende Diskriminierung liegt gerade in der Weigerung der D, einen Vertrag mit K über den Eintritt zu schließen. Daher besteht ein Kontrahierungszwang gem. §§ 21 Abs. 1, 19 AGG. K hat einen Anspruch gegen D auf Einlass in die Diskothek gegen Zahlung des Eintrittspreises (neben etwaigen weiteren Ansprüchen auf Schadensersatz aus § 21 Abs. 2 S. 1, 3 AGG).

Teil I Grundlagen› § 4 Die Entstehung von Schuldverhältnissen› III. Unbestellte Leistungen (§ 241a)

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Gem. § 241a werden durch die unbestellte Lieferung beweglicher Sachen an Verbraucher keine vertraglichen Ansprüche begründet und gesetzliche Ansprüche nur im Einzelfall. Sie wurde im Zuge der Umsetzung der Verbraucherrechte-RL zum 13.6.2014 neu gefasst. § 241a dient der Prävention unerwünschten Wettbewerbsverhaltens[23] und dem Verbraucherschutz.[24] § 241a Abs. 3beinhaltet daher auch das übliche Umgehungsverbotund stellt klar, dass von § 241a nicht zu Lasten des Verbrauchers abgewichenwerden kann. § 241a dient der Prävention. Die Norm soll verhindern, dass Verbrauchern unbestellte Waren zugesendet werden, wodurch sie sich nicht nur belästigt, sondern auch zur Zahlung verpflichtet fühlen könnten. Auch das Vertragsrecht kann, wie § 241a illustriert, verhaltenssteuernde Wirkunghaben. Es unterstützt insofern die speziellen Regelungen des Wettbewerbsrechts (insbesondere im UWG, aber auch im GWB), dessen Kernaufgabe in der Verhinderung unlauterer Wettbewerbsmethoden liegt.

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Aus marktliberaler Perspektive ist die Instrumentalisierung des Vertragsrechts für die Zwecke der Verhaltenssteuerung rechtspolitisch kritisiertworden.[25] Allerdings lässt sich eine klare Trennung der Ordnungsaufgaben von Vertragsrecht und Wettbewerbsrecht ohnehin kaum durchhalten, bildet doch der Vertrag – wie Leistner treffend betont – den „gemeinsamen Fluchtpunkt“[26] von Vertrags- und Wettbewerbsrecht. In regulativer Perspektivebildet die Instrumentalisierung des Vertragsrechts Vorzüge.[27] Zu diesen gehört, dass es einen „Selbstvollzug“der jeweiligen Präventionsziele ermöglichen kann. Kosten der Rechtsdurchsetzung werden so vermieden. § 241a ist ein anschauliches Beispiel dafür: Die von der Norm aufs Korn genommene wettbewerbswidrige Praxis scheint ohne nennenswerte Gerichtsbelastung deutlich zurückgegangen zu sein.[28] So greifen Vertragsrecht und Wettbewerbsrecht funktionsorientiert ineinander. Hier zeigt sich einmal mehr, dass die regulative Perspektive der Verteilungsgerechtigkeit auch im Vertragsrecht unentbehrlich ist.[29]

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Systematischgehört die Norm nur teilweise in das Allgemeine Schuldrecht: Ihr Abs. 1 betrifft das Zustandekommen vertraglicher Schuldverhältnisse, gehört also systematisch zur Rechtsgeschäftslehre und damit in den Allgemeinen Teil.[30] Ihr Abs. 2 betrifft allerdings gesetzliche Schuldverhältnisse; insoweit ist die systematische Stellung im Allgemeinen Schuldrecht konsequent.