Harm Peter Westermann - BGB-Schuldrecht Allgemeiner Teil

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Nach § 337 Abs. 1 ist die Draufgabe – anders als der Wortlaut nahelegt – im Zweifel auf die von dem Geber geschuldete Leistung anzurechnen. Das gilt auch, wenn der Empfänger Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt (§ 338 S. 2). Nach § 337 Abs. 2 muss sie nach Vertragsaufhebung zurückgegeben werden. Das gilt nach § 338 S. 1 nicht, wenn die vom Geber geschuldete Leistung infolge eines Umstands, den er zu vertreten hat, unmöglich wird oder wenn der Geber die Wiederaufhebung des Vertrags verschuldet.[7]

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Nach § 336 Abs. 2 gilt die Draufgabe im Zweifel nichtals Reugeld. Das Reugeld ist in § 353geregelt: Vertraglich kann vereinbart sein, dass ein Rücktritt unter Zahlung eines Reugelds möglich ist (also „erkauft“ werden muss). Aus der Draufgabe folgt im Zweifel kein Rücktrittsrecht: Weder kann der Geber unter Verzicht auf die Rückzahlung der Draufgabe zurücktreten, noch kann der Empfänger unter Verzicht auf die Draufgabe zurücktreten. Freilich können die Parteien etwas anderes vereinbaren.[8]

Teil I Grundlagen› § 4 Die Entstehung von Schuldverhältnissen› II. Kontrahierungszwänge

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Wenn Kontrahierungszwänge eingreifen, sind die Parteien durch Gesetz dazu verpflichtet, einen Vertrag zu schließen (Einschränkung der Abschlussfreiheit).[9] Auch der Inhalt der jeweiligen Verträge ist häufig weitgehend durch das Gesetz vorgegeben (Einschränkung der Inhaltsfreiheit). Kontrahierungszwänge dienen oft dem Schutz Schwächererund ermöglichen in Teilbereichen deren materielle Freiheit. So ermöglicht etwa das Basiskonto nach den §§ 31 ff ZKG auch Obdachlosen, ein Girokonto zu erhalten und so am gesellschaftlichen Leben teilzuhaben. Oft geht es bei Kontrahierungszwängen um Allgemeinwohlbelange: Sie sichern beispielsweise allen Menschen Zugang zu lebenswichtigen Ressourcen (wie Wasser oder Energie).

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Kontrahierungszwänge kann man aus einem eher formalen Verständnis der Vertragsfreiheit heraus[10] als Eingriff in die Vertragsfreiheit charakterisieren.[11] Kontrahierungszwänge beschneiden das formale Ablehnungsrechtder verpflichteten Partei und schränken insofern deren Freiheitssphäre ein. Insoweit kann man auch davon sprechen, dass Kontrahierungszwänge die Vertragsfreiheit aufheben. Auf der anderen Seite erweitern Kontrahierungszwänge die rechtlichen Befugnisse der begünstigten Partei und förderninsoweit deren materiell verstandene Freiheit. Insoweit verwirklichen sie materielle Selbstbestimmung: Ohne die Möglichkeit, Verträge über die Versorgung mit Wasser oder Energie abzuschließen, wäre die formale Freiheit, ein Haus zu kaufen, wenig hilfreich. Kontrahierungszwänge sind ein besonders deutlicher Ausdruck der Verteilungsgerechtigkeit im Vertragsrecht.[12] Denn sie berücksichtigen vertragsfremde Aspekte und lassen sich normativ nur mit Blick auf die ökonomischen und sozialen Kontexte erklären.

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Kontrahierungszwänge sind in sehr vielen Spezialgesetzen vorgesehen, die spezifische Lebensbereiche betreffen. Man spricht insoweit auch vom „spezialgesetzlichen Kontrahierungszwang“. Solche Kontrahierungszwänge dienen dem Gemeinwohl. Oft geht es um den Zugang zu Ressourcen, die für uns alle lebenswichtig sind. So müssen etwa Energieversorger Letztverbraucher an die Energienetze anschließen (§§ 18, 36 EnWG), Postanbieter müssen grundlegende Postleistungen gewähren (§§ 12 und 18 PostG iVm § 3 Postdienstleistungsverordnung), Personenbeförderer müssen in Straßenbahnen, Omnibussen oder Kraftfahrzeugen jeden befördern (§§ 22, 47 PBefG, § 10 AEG und §§ 8, 9 EVO). Auch Sie selbst könnten betroffen sein, wenn Sie Anwältin werden: Für die Rechtsberatung besteht in den Grenzen der §§ 48 und 49 BRAO ein Kontrahierungszwang. Im Wirtschaftsrecht kann sich aus § 33 GWB iVm §§ 19, 20 GWB für marktstarke oder marktherrschende Unternehmen ein Kontrahierungszwang ergeben, wenn der Nichtabschluss eines Vertrages wettbewerbsrechtlich diskriminierend wäre.[13] Ein solch spezialgesetzlicher Kontrahierungszwang lässt sich mit Blick auf Fall 12nicht finden. Sport ist für viele von uns wichtig, aber doch keine allgemein lebenswichtige Ressource.

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Kontrahierungszwänge ergeben sich auch aus den allgemeinen Regeln des Bürgerlichen Rechts – insbesondere aus § 826 BGB(teils wird auch § 826 iVm § 1004 Abs. 1 S. 2 bzw §§ 1004 Abs. 1, 862 analog als Anspruchsgrundlage genannt) und aus § 21 Abs. 1 AGG.

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Schon vor Inkrafttreten des AGG hat die Rechtsprechung Kontrahierungszwänge vor allem auf Grundlage von § 826 entwickelt. Das mag auf den ersten Blick wegen der Rechtsfolge des § 826 erstaunen: Sie besteht ja im Schadensersatzverlangen. Schadensersatzwird indes gem. § 249 Abs. 1 in erster Linie dadurch geleistet, dass derjenige Zustand verwirklicht wird, der ohne das schädigende Ereignis bestünde (sog. Naturalrestitution[14]). Wenn aber die vorsätzliche sittenwidrige Schädigung gerade darin besteht, dass der Schädiger den Vertragsschluss verweigert, verwirklicht der Kontrahierungszwangeben den von § 249 Abs. 1 ins Auge gefassten Zustand, der ohne diese Schädigung bestünde. Voraussetzung des Kontrahierungszwangs ist, dass es um für den Berechtigten notwendige Gütergeht, der Verpflichtete eine Art Monopolstellunginnehält (so dass der Berechtigte keine ausreichende und zumutbare Möglichkeit hat, auf andere Anbieter auszuweichen) und dass er diese Monopolstellung missbraucht, indem er den Vertragsschluss ohne rechtlich gebilligten Sachgrundverweigert.

In Fall 12mag der Betreiber tatsächlich daran interessiert sein, ein gewisses Geschlechtergleichgewicht innerhalb seines Fitnessstudios zu garantieren. Dieses Interesse wird hier indes nicht durch das Recht gebilligt: Bei solchen Fitnessstudioverträgen wird in der Regel das Geschlecht gerade nicht in den Blick genommen und eine Quotenregel ist nicht notwendig.

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Beispielsweise trifft nach der Rechtsprechung des BGH Vereinemit einer erheblichen wirtschaftlichen und sozialen Machtstellung ein Zwang zur Mitgliederaufnahme, wenn die Bewerber auf die Mitgliedschaft angewiesen sind, um ihre Interessen zu wahren.[15] Den Vereinen muss freilich eine monopolartige Stellung zukommen, wofür allerdings eine erhebliche wirtschaftliche und soziale Machtstellung ausreichend ist. Wenn solche Vereine die Aufnahme verweigern, beeinträchtigen sie Freiheitsrechte der Menschen, die Aufnahme begehren – ohne, dass sie eine ausreichende Kompensationsmöglichkeit haben.

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Auch im kulturellen Bereichsind Kontrahierungszwänge möglich, wenn eine monopolartige Positioneiner kulturellen Einrichtung besteht. Das liegt im Bereich anspruchsvoller Kunst nahe, die in der Regel einzigartig ist: Die Neuinszenierung des „Faust“ am Deutschen Schauspielhaus in Hamburg kann nicht ohne Weiteres durch eine entsprechende Neuinszenierung am Schauspiel Köln ersetzt werden. Keine der Inszenierungen mag besser oder schlechter als die andere sein, beide sind aber jedenfalls für sich genommen einzigartig. Daher erfordert die Verweigerung eines entsprechenden Vertragsschlusses gute Gründe. Berühmt – und im Ergebnis kaum überzeugend – ist die Entscheidung des Reichsgerichts in RGZ 13, 388: Das Bochumer Stadttheater hatte einem Theaterkritikerden Theaterzugang verwehrt, da von ihm nur Negativrezensionen zu erwarten seien. Das Reichsgericht billigte dies, was wegen der hohen Bedeutung der Kunst für unsere Persönlichkeitsentfaltung und mit Blick auf die Presse- und Meinungsfreiheit kaum überzeugt. Die Grundrechte (beispielsweise aus Art. 5 und 12 GG) wirken gerade über Generalklauselnwie § 826 auch in das Privatrecht hinein (sog. mittelbare Drittwirkung der Grundrechte).