Harm Peter Westermann - BGB-Schuldrecht Allgemeiner Teil

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Die Entwicklungsoffenheit und die Flexibilität des Rechts bergen auch Risiken: Generalklauseln können missbraucht werden. Beispielsweise haben Privatrechtswissenschaftler im nationalsozialistischen Regime auch § 242 eingesetzt, um Teile der nationalsozialistischen Ideologie in das Privatrecht zu importieren.[59] Diese Gefahren lassen sich nie vollständig bannen, nur durch Wachsamkeit, Bildung und (zeit)geschichtliches Bewusstsein einhegen. Wenn eine Richterin § 242 anwendet, sollte sie besonders hohe Sorgfalt bei der Begründung an den Tag legen. Keinesfalls darf sie § 242 einsetzen, um gesetzgeberische Entscheidungen zu korrigieren, die ihr rechtspolitisch missfallen. Das wäre mit ihrer Gesetzesbindung(Art. 20 Abs. 3 GG) nicht vereinbar. Auch in Prüfungsarbeiten gilt: § 242 steht nicht am Anfang der Falllösung, sondern – wenn überhaupt – am Ende. Jede Klausurbearbeiterin sollte konkretere gesetzliche Bestimmungen nur mit großer Zurückhaltung korrigierenund das sorgsam begründen. Klausuren sind nur höchst selten einmal darauf ausgelegt, über das Vehikel von Treu und Glauben zur gewünschten Lösung zu gelangen, und falls doch, dürfte regelmäßig auf die bekannten und durch die Rechtsprechung über lange Jahre etablierten Fallgruppen zurückzugreifen sein.

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Was „Treu und Glauben“im Einzelfall bedeutet, wird in der Praxis des gelebten Rechts in einem immer weiter fortschreitenden Diskurs konkretisiert. Die Worte „Treu und Glauben“ werden so in ihrer Bedeutung immer weiter ausdifferenziert. Inhaltlich kann dabei auf Gerechtigkeitsargumente der Austauschgerechtigkeitund der Verteilungsgerechtigkeitzurückgegriffen werden[60]: So geht es um die Herstellung eines beiderseits gerechten Interessenausgleichs (im Sinne der Austauschgerechtigkeit), aber auch um die Erreichung regulativer Ziele außerhalb des unmittelbar betroffenen Verhältnisses (im Sinne der Verteilungsgerechtigkeit).

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Auch der Begriff der Verkehrssittemuss in der Rechtsanwendung konkretisiert werden. Er umschreibt Verhaltensweisen, die sich – zumindest potentiell – empirisch feststellen lassen. Eine konkrete Ausprägung des Begriffs sind die Handelsbräuche iSd § 346 HGB. „Verkehrs-Unsitten“, die zwar u.U. gängige Praxis darstellen, aber grundlegende Wertungen oder Anforderungen von Treu und Glauben verletzen, bleiben unbeachtlich.[61]

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§ 242 ist in der Rechtsanwendung oft schwer von der ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 133, 157)abzugrenzen. Die Funktion der ergänzenden Vertragsauslegung ist es, vertragliche Lücken zu schließen. Die hM verortet sie bei § 157.[62] Maßgeblich ist dabei nach einer vom BGH in stRspr verwendeten Formel, welche Regelung die Parteien bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte als redliche Vertragspartner getroffen hätten, wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall bedacht hätten.[63] Maßstab der Korrektur soll der sog „hypothetische Parteiwille“ bei Vertragsschluss sein. Das lässt sich am ehesten als Topos für objektiv gebotene gerechte Ergänzungen verstehen.[64] Denn auch die ergänzende Vertragsauslegungist ein Akt richterlicher Rechtsschöpfung: Was die Parteien wirklich gewollt hätten, wissen wir nicht.[65] Deshalb sind auch für die Lückenschließung durch ergänzende Vertragsauslegung letztlich dieselben materiellen Gerechtigkeitskriterien wie bei § 242 maßgeblich.[66]

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§ 242 steht auch in einer gewissen Nähe zu § 138.[67] In ihrer Rechtsfolge ordnen die §§ 134, 138 die Nichtigkeitdes Rechtsgeschäfts an, während § 242 in den Rechtsfolgen flexiblerist. Grundsätzlich lässt § 242 die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts unberührt. Teilweise wirken § 138 und § 242 auch zusammen, um einen Lebenskomplex angemessen zu regulieren. Ein Beispiel bieten Eheverträge, in denen beide Normen in einem Ergänzungsverhältnis stehen: Wenn Eheverträge schon im Zeitpunkt ihres Zustandekommens zu einer einseitigen Lastenverteilung führen, können sie gem. § 138 nichtig sein. § 242 ermöglicht dagegen eine Ausübungskontrolle, wenn sich die einseitige Lastenverteilung erst aus späteren Entwicklungen ergibt.[68] Das Beispiel zeigt, dass § 242 gerade auch dann eingreifen kann, wenn ein Rechtsgeschäft nicht schon wegen Sittenverstoßes nichtig ist.

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Auch § 226 (Schikaneverbot)und § 826 (vorsätzliche sittenwidrige Schädigung)sind mit dem Prinzip von Treu und Glauben verwandt. § 226 wird indes tatbestandlich eng interpretiert und greift nur ein, wenn der einzige Zweck des Handelns in der Schadenszufügung liegt. Die Norm ist deshalb in der Praxis wesentlich weniger bedeutsam als § 242. § 826 setzt im Gegensatz zu § 242 keine rechtliche Sonderverbindung voraus. Die Norm führt zu einem Schadensersatzanspruch, und zwar – anders als § 823 – auch bei reinen Vermögensschäden ohne Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter. Die Tatbestandsvoraussetzungen sind allerdings eng.[69]

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§ 242 setzt eine rechtliche Sonderverbindungvoraus.[70] Das ist mit Blick auf die umfassende Bedeutung des Prinzips von Treu und Glauben weit zu verstehen. Den Hauptanwendungsfall bilden vertragliche Schuldverhältnisse, aber auch gesetzliche Schuldverhältnisse sind umfasst. Auch bei nichtigen Rechtsgeschäftenwird eine für die Anwendung des § 242 ausreichende Rechtsbeziehung begründet.[71] Die Aufnahme von Vertragsverhandlungenbegründet ohnehin ein Schuldverhältnis (vgl § 311 Abs. 2). Auch im nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältniskommt § 242 zur Anwendung.[72] Treu und Glauben kann einen Grundstücksnachbarn dazu verpflichten, eine bestimmte Nutzung seines Grundstücks durch den Nachbarn zu dulden, wenn dies für einen billigen Ausgleich der widerstreitenden Interessen zwingend geboten erscheint.[73] So kann ein Eigentümer u.U. dulden müssen, dass sein Nachbar Abwasser durch sein Grundstück leitet.[74]

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In der Praxis haben sich zahlreiche Fallgruppenherausgebildet, die die Sicherheit und Vorhersehbarkeit der Rechtsanwendung erhöhen. Auch bei der Falllösungempfiehlt es sich, § 242 möglichst in der spezifischen Ausprägung einer bestimmten Fallgruppe zu erörtern. Diese Fallgruppen geben der Norm etwas klarere Konturen. Unmöglich (oder zumindest kaum möglich) ist es dagegen, die Fallgruppen in all ihren Verästelungen und systematischen Verortungen durch die Wissenschaft zu lernen. Das wäre auch deshalb unproduktiv, weil das Recht in ständiger Entwicklung ist und § 242 ja gerade auch die Entwicklungsoffenheit des Rechts ermöglicht. Sie sollten sich daher darauf konzentrieren, gesetzliche Grundgedanken in die Abwägung einfließen zu lassen und dadurch den sicheren Umgang mit deutungsoffenen Leitprinzipien zu beweisen. Hilfreich mag es darüber hinaus freilich auch sein, zu einigen Konstellationen Urteile zu lesen. Dabei erhält man gute Eindrücke davon, wie Gerichte die Anwendung des § 242 im Einzelfall begründen. Das kann für Klausuren sehr nützlich sein, wenn die dort behandelten Konstellationen Ähnlichkeiten oder auch Differenzen zu Fällen aus der Praxis aufweisen. Die Zuordnung einzelner Fälle in bestimmte Fallgruppen darf indes auch nicht überbewertet werden, ist sie doch in vielen Fällen fließend.