Thomas Jacob - Handbuch Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess

Allerdings kommt eine Heilung des Zustellungsmangels nach § 8 VwZG in Betracht, sofern die Behörde mit Zustellungswillen gehandelt hat.[112]

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Frist.Dem Betroffenen muss in der Androhung eine angemessene Frist zur Erfüllung der Verpflichtung aus der Grundverfügung gesetzt werden (§ 13 Abs. 1 Satz 2 VwVG, § 63 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW). Diese Frist hat neben ihrer Erzwingungsfunktion auch den Sinn, ihm die Möglichkeit zu eröffnen, vor der Durchführung der Vollstreckung vorläufigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen.[113] Die Fristsetzung ist nach § 63 Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz VwVG NRW nicht zwingend, wenn eine Duldung oder Unterlassung erzwungen werden soll. Obwohl das VwVG des Bundes keine ausdrückliche Regelung enthält, kann im Regelfall auch hier davon ausgegangen werden, dass es einer besonderen Fristsetzung in diesen Fällen der Natur der Sache nach nicht bedarf.[114] Wird – obwohl erforderlich – keine Frist bestimmt oder ist die gesetzte Frist nicht angemessen, ist die Androhung rechtswidrig, aber nicht nichtig.[115] Die Frist muss genau festgesetzt werden, die Aufnahme des Begriffs „unverzüglich“ in die Androhung reicht insoweit nicht aus.[116] Die Frist darf nicht kürzer sein als die einschlägige Rechtsbehelfsfrist, es sei denn, der Grundverwaltungsakt ist unanfechtbar, die sofortige Vollziehung des Grundverwaltungsakts ist angeordnet oder ein Rechtsbehelf hat kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung.[117] § 63 Abs. 1 Satz 3 VwVG NRW sieht jetzt ausdrücklich eine entsprechende Regelung vor.

Ist die Frist abgelaufen, bevor der Verwaltungsakt – etwa wegen des Suspensiveffekts einer Anfechtung gemäß § 80 Abs. 1 VwGO – vollstreckt werden kann, wird die Fristbestimmung gegenstandslos mit der Folge, dass nach Unanfechtbarkeit des Bescheides das Zwangsmittel noch nicht festgesetzt werden darf, vielmehr zunächst eine neue Frist bestimmt werden muss.[118] Hingegen geht es zu weit, in einem solchen Fall eine Erledigung der Androhung insgesamt anzunehmen.[119] Eine derartige Erledigung liegt nur vor, wenn die Behörde die Androhung erkennbar selbst nicht mehr als Vollstreckungsgrundlage ansieht.[120] Um all diesen Fragen aus dem Weg zu gehen, empfiehlt es sich in der Praxis, in den Fällen einer Verbindung einer Zwangsmittelandrohung mit einer nicht sofort vollziehbaren Grundverfügung die Frist auf einen Zeitraum nach Bestandskraft der Verfügung zu beziehen.[121] Der nordrhein-westfälische Landesgesetzgeber bestimmt aus Gründen der Verfahrensvereinfachung für solche Fallgestaltungen, dass nach Abschluss des Rechtsbehelfsverfahrens der Eintritt der Bestandskraft an die Stelle des behördlich bestimmten Zeitpunkts tritt, sofern ein Rechtsbehelf mit aufschiebender Wirkung vom Betroffenen eingelegt wird (§ 63 Abs. 1 Satz 4 VwVG NRW). Einer erneuten Fristsetzung durch die Behörde bedarf es insoweit nicht mehr.

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Bestimmtes Zwangsmittel.Die Androhung muss sich auf ein bestimmtes Zwangsmittel beziehen (§ 13 Abs. 3 Satz 1 VwVG, § 63 Abs. 3 Satz 1 VwVG NRW). Das in Aussicht genommene Zwangsmittel muss konkret bezeichnet werden, allgemein „die Anwendung von Verwaltungszwang“ anzudrohen, wäre mithin unzulässig. Das bedeutet allerdings nicht, dass schon in der Androhung die genaue Art und Weise der Durchführung des Zwangs festgelegt werden muss.[122] Die Ankündigung, es werde „unmittelbarer Zwang“ angewendet, ist von daher zulässig[123]. Eine weitergehende Konkretisierung des Behördenvorhabens wäre häufig nicht zweckmäßig, weil sie dem Betroffenen die Möglichkeit verschaffen würde, geplanten Vollstreckungsmaßnahmen entgegenzuwirken.

Nach § 13 Abs. 3 Satz 2 VwVG dürfen weder mehrere Zwangsmittel gleichzeitig angedroht werden, noch darf die Vollzugsbehörde sich die Wahl zwischen mehreren Zwangsmitteln vorbehalten. Dieses Kumulationsverbot betrifft allerdings nicht den Fall, dass zur Durchsetzung mehrerer in einer Verfügung angeordneter Maßnahmen unterschiedliche Zwangsmittel angedroht werden, sofern jeder Maßnahme ein bestimmtes Zwangsmittel zugeordnet werden kann.[124] Nach § 63 Abs. 3 Satz 2 VwVG NRW muss bei der Androhung mehrerer Zwangsmittel angegeben werden, in welcher Reihenfolge diese angewendet werden sollen. Zwangsgelder müssen im Übrigen in bestimmter Höhe angedroht werden (§ 13 Abs. 5 VwVG, § 63 Abs. 5 VwVG NRW). Insofern muss ein genauer Betrag angegeben werden, die Nennung eines Höchstbetrages ist nicht ausreichend. Sind mehrere Personen (etwa Eheleute als Eigentümer eines Grundstücks) ordnungspflichtig, so verlangt § 37 Abs. 1 VwVfG, dass aus der Androhung hinreichend deutlich wird, wem das Zwangsgeld in welcher Höhe angedroht wird.

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Weitere Einzelheiten.Die Androhung eines Zwangsmittels „für jeden Fall der Zuwiderhandlung“ ist, wenn sie nicht gesetzlich zugelassen wird,[125] im Hinblick auf § 13 Abs. 6 Satz 2 VwVG unzulässig. Sie widerspricht dem Charakter der Zwangsmittel als reinen Beugemitteln. Bei andauernden Zuwiderhandlungen sollen dem Pflichtigen die Folgen seines Handelns deutlich vor Augen geführt werden. Zwangsmittel dürfen insoweit wiederholt und auch gesteigert werden, dazu bedarf es aber jeweils einer neuen Androhung[126].

Wird eine Ersatzvornahme angedroht, müssen nach § 13 Abs. 4 Satz 1 VwVG in der Androhung die geschätzten voraussichtlichen Kosten angegeben werden, damit der Betroffene erkennen kann, welche Kostenbelastung wahrscheinlich auf ihn zukommt. Übersteigen die tatsächlichen Kosten den veranschlagten Betrag, hat die Behörde ein Nachforderungsrecht (§ 13 Abs. 4 Satz 2 VwVG). Der Anspruch auf Erstattung der tatsächlich entstandenen Kosten der Ersatzvornahme besteht auch bei wesentlicher Überschreitung des im Androhungsbescheid vorläufig veranschlagten Kostenbetrags. Aus dem Vollstreckungsverhältnis ergibt sich allerdings die Nebenpflicht der Behörde, dem Pflichtigen eine voraussehbare wesentliche Kostenüberschreitung vor Durchführung der Ersatzvornahme mitzuteilen; die Verletzung dieser Pflicht kann Amtshaftungsfolgen auslösen.[127] Nach § 63 Abs. 4 VwVG NRW sollen in der Androhung die voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme angedroht werden, ansonsten ist die Rechtslage identisch.

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Notwendigkeit.Nach § 14 VwVG und § 64 VwVG NRW müssen – außer im Falle des sofortigen Vollzugs – alle Zwangsmittel vor ihrer Anwendung von der Vollzugsbehörde festgesetzt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist eine Festsetzung allerdings ausnahmsweise entbehrlich, wenn der Pflichtige auf die Schutzmöglichkeiten verzichtet, die ihm eine vorherige Festsetzung bietet. Dies ist etwa der Fall, wenn er nach vorheriger ordnungsgemäßer Zwangsmittelandrohung ernstlich und endgültig erklärt, er werde der Grundverfügung nicht Folge leisten.[128] Eine besondere Festsetzung sehen nicht alle Vollstreckungsgesetze vor, häufig ist nur beim Zwangsgeld eine Festsetzung notwendig.[129] Nach bayerischem Vollstreckungsrecht ist nicht einmal in diesem Fall eine Festsetzung erforderlich. Hier stellt die Androhung des Zwangsgeldes einen Leistungsbescheid dar, die Forderung wird fällig, wenn sie nicht bis zum Ablauf der Frist erfüllt worden ist (Art. 31 Abs. 3 Sätze 2, 3, Art. 23 Abs. 1 BayVwZVG).

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Rechtsnatur.Die Festsetzung ist die Anordnung der Vollzugsbehörde, dass das angedrohte Zwangsmittel nunmehr angewendet werden soll. Nach ganz überwiegender Auffassung stellt sie einen Verwaltungsakt dar und muss mithin dem Betroffenen ordnungsgemäß bekanntgegeben werden (§ 41 Abs. 1 VwVfG).[130] Für die Zwangsgeldfestsetzung ist dies unstreitig. Der Festsetzung kommt aber auch im Hinblick auf die anderen Zwangsmittel Regelungswirkung zu, da einmal festgestellt wird, dass die Anwendung von Zwang nunmehr zulässig ist und der Adressat ferner zu dessen Duldung verpflichtet wird.[131] Nur dieses Verständnis der Festsetzung gewährleistet im Übrigen, dass der Entschluss der Behörde, zur Zwangsanwendung überzugehen, dem Betroffenen – gewissermaßen als letzte Warnung – zur Kenntnis gelangt. Die Festsetzung kann folglich mit Widerspruch und Anfechtungsklage angegriffen werden, wobei diese Rechtsbehelfe nach den Gesetzen der meisten Länder (etwa § 112 Satz 1 JustG NRW) keine aufschiebende Wirkung entfalten.