Walter Bayer - Examens-Repetitorium Handels- und Gesellschaftsrecht

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Abwandlung zu Fall 4:

Wie ändert sich die Rechtslage, wenn durch den Antrag des K beim Registergericht nicht seine Firma, sondern versehentlich die des Konkurrenten H gelöscht wird?

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Hier war K noch fälschlich im Handelsregister als Kaufmann eingetragen. § 5 HGB kommt nicht zur Anwendung, da K im Zeitpunkt der Veräußerung sein früheres Gewerbe nicht mehr ausübte. Das Betreiben des Gewerbebetriebs ist aber Voraussetzung für § 5 HGB: oben Rn. 20. Nach verbreiteter Auffassung muss jedoch der Eigentümer L als Dritter gem. § 15 I HGB die Wirkungen der fehlenden Handelsregistereintragung gegen sich gelten lassen (negative Publizität des Handelsregisters: unten Rn. 59 ff.), obgleich nicht er, sondern der zur Eintragung verpflichtete K Adressat des § 15 I HGB ist.[94] Dieses Ergebnis mag zwar angesichts der Registerpublizität naheliegen. Der Wortlaut des § 15 I HGB ist insofern jedoch klar: Die einzutragende Tatsache kann einem Dritten nur „von demjenigen, in dessen Angelegenheiten sie einzutragen war“, nicht entgegengesetzt werden. Zudem ist auch der Eigentümer Dritter iSd § 15 HGB und dementsprechend stets berechtigt, sich auf die wahre Rechtslage zu berufen. Mithin kann § 366 I HGB auch in dieser Situation nicht zulasten des wahren Eigentümers wirken.[95] Daher gilt § 366 HGB weder für den Scheinkaufmann noch für den im Handelsregister eingetragenen Nichtkaufmann (§ 15 I HGB).

[1]

Siehe auch den instruktiven Beitrag von Petig/Freisfeld JuS 2008, 770 ff.

[2]

Canaris , Handelsrecht, § 3 Rn. 13; Oetker , Handelsrecht, § 2 Rn. 25.

[3]

Brox/Henssler , Handelsrecht, Rn. 41; K. Schmidt , Handelsrecht, § 10 Rn. 51; zum Einzelunternehmer ausf. K. Schmidt JuS 2017, 809 ff.

[4]

Hübner , Handelsrecht, Rn. 14; Oetker , Handelsrecht, § 2 Rn. 38.

[5]

Baumbach/Hopt/ Hopt , HGB, § 2 Rn. 4, § 3 Rn. 6 f.

[6]

Hübner , Handelsrecht, Rn. 16; Oetker , Handelsrecht, § 2 Rn. 71.

[7]

Dazu unten Rn. 33 f.

[8]

Auch die eingetragene Genossenschaft (eG) ist nach § 17 II GenG Kaufmann kraft Rechtsform.

[9]

K. Schmidt , Handelsrecht, § 10 Rn. 19 (hM).

[10]

Lutter/Hommelhoff/ Bayer , GmbHG, § 11 Rn. 8.

[11]

Vgl. auch Beck Jura 2015, 383.

[12]

Ausf. BGHZ 121, 224, 228 ff. mwN.

[13]

Vgl. hierzu nur BGH NJW 2000, 1179, 1180; OLG Düsseldorf ZIP 2003, 1696, 1697; OLG Köln ZIP 1998, 150 mit Anm Bayer/Rzesnitzek EWiR 1998, 399.

[14]

Siehe auch unten Rn. 250 ff.

[15]

BGHZ 45, 282, 285; bestätigt durch BGH NJW 1980, 1571, 1573; Canaris , Handelsrecht, § 2 Rn. 21 mwN; aA die früher hL; vgl. etwa Ballerstedt JuS 1963, 253, 259.

[16]

BGHZ 5, 133, 134; bestätigt durch BGHZ 121, 224, 228; 132, 119, 122.

[17]

Brox/Henssler , Handelsrecht, Rn. 52a; Canaris , Handelsrecht, § 2 Rn. 20; Oetker , Handelsrecht, § 2 Rn. 22; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Ries , HGB, § 1 Rn. 75.

[18]

BGHZ 34, 293, 296 (allerdings mit der heute dogmatisch unzutreffenden Prämisse, Rechtsträger seien die Gesellschafter; vgl. unten Rn. 419).

[19]

So auch K. Schmidt , Handelsrecht, § 18 Rn. 4; Staub/ C. Schäfer , HGB, § 105 Rn. 80.

[20]

Str.; wie hier Canaris , Handelsrecht, § 24 Rn. 12 mwN; abw. Staub/ C. Schäfer , HGB, § 105 Rn. 77. Zur Geschäftsführungsbefugnis bei OHG und KG: unten Rn. 534 ff., 538.

[21]

MünchKomm-HGB/ K. Schmidt , § 350 Rn. 10 mwN; abw. allerdings Baumbach/Hopt/ Hopt , HGB, § 350 Rn. 7; Koller/Kindler/Roth/Drüen/ Roth , HGB, § 350 Rn. 5; Heymann/ Horn , HGB, 2. Aufl., § 350 Rn. 5.

[22]

Abw. allerdings Canaris , Handelsrecht, § 24 Rn. 13; MünchKomm-BGB/ Habersack , § 766 BGB Rn. 3; MünchKomm-HGB/ K. Schmidt , § 350 Rn. 10; wie hier aber Baumbach/Hopt/ Hopt , HGB, § 350 Rn. 7; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Ries , HGB, § 1 Rn. 74; zur Anwendung des VerbrKrG (= §§ 491 ff. BGB) auch BGHZ 165, 43, 47 mwN.

[23]

BGH NJW 1982, 45; Brox/Henssler , Handelsrecht, Rn. 61.

[24]

Canaris , Handelsrecht, § 3 Rn. 51; Oetker , Handelsrecht, § 2 Rn. 54.

[25]

Zum Meinungsstand anschaulich Oetker , Handelsrecht, § 2 Rn. 31 ff.; Fischinger , Handelsrecht, Rn. 74 ff.

[26]

K. Schmidt , Handelsrecht, § 10 Rn. 27.

[27]

Canaris , Handelsrecht, § 3 Rn. 50.

[28]

BGHZ 32, 307, 313 f.; Baumbach/Hopt/ Hopt , HGB, § 5 Rn. 5; Brox/Henssler , Handelsrecht, Rn. 56.

[29]

Abw. K. Schmidt , Handelsrecht, § 10 Rn. 29 ff.; gegen ihn Canaris , Handelsrecht, § 3 Rn. 56.

[30]

Hübner , Handelsrecht, Rn. 22.

[31]

Ausf. Oetker , Handelsrecht, § 2 Rn. 7 ff.; Hübner , Handelsrecht, Rn. 7 ff.

[32]

Beispiel nach Canaris , Handelsrecht, § 2 Rn. 3.

[33]

Beispiel nach Oetker , Handelsrecht, § 2 Rn. 10.

[34]

So ROHGE 22, 303.

[35]

Brox/Henssler , Handelsrecht, Rn. 25a; Canaris , Handelsrecht, § 2 Rn. 5; Jung , Handelsrecht § 5 Rn. 7; vgl. auch OLG Hamm NJW 1994, 392, 393 (str.).

[36]

Baumbach/Hopt/ Roth , HGB, § 105 Rn. 13; Hk-HGB/ Heidel , § 105 Rn. 259.

[37]

OLG Brandenburg NZG 2020, 423 Rn. 17; MünchKomm-HGB/ K. Schmidt § 1 Rn. 29; EBJS/ Kindler , HGB, § 1 Rn. 30.

[38]

Hübner , Handelsrecht, Rn. 9; Brox/Henssler , Handelsrecht, Rn. 26.

[39]

BGHZ 146, 341, 342; OLG Schleswig NZG 2001, 796, 797.

[40]

So OLG Frankfurt ZIP 2005, 1559; OLG Dresden NZG 2003, 124; Wertenbruch NZG 2006, 408 ff.; anders aber OLG Karlsruhe BauR 2006, 1190.

[41]

Gerade umgekehrt ist aber die gewerbliche Tätigkeit des Apothekers gesetzlich in § 8 ApothekenG angeordnet; vgl. BGH NJW 1983, 2085, 2086.

[42]

Baumbach/Hopt/ Hopt , HGB, § 1 Rn. 20; Bülow/Artz , Handelsrecht, Rn. 34; MünchKomm-HGB/ K. Schmidt , § 1 HGB Rn. 35.

[43]

So BGH NJW 1999, 2967; vgl. weiter OLG Zweibrücken NZG 2013, 105 m. zust. Anm. Wachter EWiR 2013, 319 für ein Ingenieurbüro für technische Gebäudeausrüstung und Energieberatung.

[44]

BGHZ 33, 321, 325; 36, 273, 276; 49, 258, 260; 57, 191, 199; 83, 382, 386.

[45]

Canaris , Handelsrecht, § 2 Rn. 14; K. Schmidt , Handelsrecht, § 9 Rn. 37; Jung , Handelsrecht, § 5 Rn. 10; Brox/Henssler , Handelsrecht, Rn. 28; Oetker , Handelsrecht, § 2 Rn. 19; zustimmend OLG Dresden NZG 2003, 124; OLG Brandenburg NZG 2020, 423 Rn. 14.

[46]

Nunmehr ausdrücklich offengelassen von BGHZ 155, 240, 246, wo aber zutreffend entschieden wurde, dass Darlehen der öffentlichen Hand unter das (frühere) VerbrKrG (= §§ 491 ff. BGB) fallen.

[47]

OLG Stuttgart NJW-RR 1999, 1557; dazu krit. Röhricht/von Westphalen/Haas/ Ries , HGB, § 1 Rn. 53 f.

[48]

So auch Karsten Schmidt in seiner Urteilsbesprechung JuS 2000, 298.

[49]

BGHZ 95, 155; vgl. für ein karitatives Krankenhaus OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 1120.

[50]

OLG München NZG 2013, 346.

[51]

OLG Brandenburg NZG 2020, 423.

[52]

Canaris , Handelsrecht § 2 Rn. 13; K. Schmidt , Handelsrecht, § 9 Rn. 32; Oetker , Handelsrecht, § 2 Rn. 17; Baumbach/Hopt/ Hopt , HGB, § 1 Rn. 21; Röhricht/von Westphalen/Haas/ Ries , HGB, § 1 Rn. 57.