Oliver Schmidt - Umwandlungsgesetz

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Die Vorschrift des § 23schützt alle Inhaber von Rechten eines übertragenden Rechtsträgers, die kein Stimmrecht gewähren. Beispielhaft werden Inhaber von Anteilen ohne Stimmrecht, von Wandelschuldverschreibungen, von Gewinnschuldverschreibungen und von Genussrechten genannt. Die Aufzählung ist also nicht abschließend. Die Inhaber vergleichbarer anderer Rechte fallen ebenfalls unter § 23.

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Die wertpapiermäßige Verbriefung der Sonderrechte spielt keine Rolle. Auch die Inhaber nicht verbriefter Rechte sind geschützt.

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Die Bestimmung des § 23bezieht sich nur auf solche Sonderrechtsinhaber, die Rechte ineinem übertragenden Rechtsträger haben. Damit wird zum einen ausgesagt, dass nicht nur die Inhaber von Gesellschafts- oder Mitgliedschaftsrechten in den Schutzbereich fallen, sondern auch solche Rechteinhaber, die nicht zugleich Gesellschafter bzw Mitglieder sind. Weiter wird mit dieser Bestimmung klargestellt, dass die Rechtsstellung des Sonderrechtsinhabers über die eines normalen Gläubigers hinausgehen muss (normale Gläubiger, zB aus Lieferungs- und Leistungsbeziehungen, aus Darlehen etc fallen nicht in den Anwendungsbereich des § 23). Es wird eine Teilhabe an bestimmten Gesellschafterrechten vorausgesetzt, wobei jedoch mangels Stimmrecht eine Einflussnahme auf den Verschmelzungsprozess nicht gegeben ist. Andererseits wird damit klargestellt, dass neben normalen schuldrechtlichen Gläubigern auch Inhaber von Ankaufs-, Vorkaufs- oder Andienungsrechten in Bezug auf Anteile an einem übertragenden Rechtsträger nicht unter § 23fallen; derartige Rechte gewähren keine Rechte in einem Rechtsträger ( Grunewald in Lutter, § 23 Rn 2; Kalss in Semler/Stengel, § 23 Rn 4).

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Unter § 23fallen somit Inhaber von gesellschafts- oder mitgliedschaftsähnlichen Rechten, die über die normale Gläubigerstellung hinausgehen, jedoch kein Stimmrecht vermitteln.

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Inhaber von Anteilen ohne Stimmrecht sind vom Schutz des § 23erfasst. Hierunter fallen die Anteilsinhaber oder Mitglieder eines übertragenden Rechtsträgers, die bei ihrem Rechtsträger kein Stimmrecht haben. Dies sind insbesondere GmbH-Gesellschafter oder Gesellschafter einer PersGes, deren Stimmrecht durch den Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen ist. Weiter fallen darunter Vereinsmitglieder, deren Stimmrecht kraft Satzung oder Mehrheitsbeschluss nicht besteht.

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Letztendlich fallen auch die Inhaber von stimmrechtslosen Vorzugsaktien in den Anwendungsbereich der Vorschrift (ebenso Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 23 Rn 6; Grunewald in Lutter, § 23 Rn 10; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 23 Rn 4; Vossius in Widmann/Mayer, § 23 Rn 1.10; Kiem ZIP 1997, 1631; aA Kalss in Semler/Stengel, § 23 Rn 10, 11). Stimmrechtslose Vorzugsaktien sind per se Anteile ohne Stimmrecht. Zwar steht ihnen bei Nichtzahlung des Vorzugs das Stimmrecht zu. Ein absoluter Ausschluss des Stimmrechts wird von § 23jedoch nicht gefordert. Vielmehr reicht es aus, dass im Grundsatz ein Stimmrecht nicht besteht. Es kann im Hinblick auf die Sonderrechte des § 23nicht darauf ankommen, ob – zufälliger Weise – im konkreten Zeitpunkt wegen Nichtzahlung des Vorzugs ein Stimmrecht gewährt wird. IÜ ist auch ein Sonderbeschluss der stimmrechtslosen Vorzugsaktionäre über die Verschmelzung nicht zu fassen ( Hüffer/Koch AktG § 141 Rn 6; Schröer in MK-AktG, § 141 Rn 7). Der Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre ist gerade deshalb entbehrlich, weil ihre Rechtsstellung aufgrund der Regelung der §§ 20 Abs 1 Nr 3, 23 UmwGnicht beeinträchtigt wird.

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Wandelschuldverschreibungen gewähren ihrem Inhaber ein Umtausch- oder Bezugsrecht auf Anteile. Die wertpapiermäßige Verbriefung des Rechts ist hierfür nicht erforderlich. Die Zahl der Inhaber von Wandelschuldverschreibungen ist ohne Bedeutung.

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Da die Aufzählung des § 23nicht abschließend ist, fällt nicht nur die eigentliche Wandelschuldverschreibung in den Anwendungsbereich. Vielmehr erfasst die Vorschrift auch Optionsanleihen sowie generell alle Optionsrechte, die ein Recht auf Umtausch oder Bezug von Aktien oder GmbH- bzw Personengesellschaftsanteilen gewähren ( Grunewald in Lutter, § 23 Rn 14). Dies gilt auch für Optionsrechte auf Anteile, die im Rahmen von Vorstands-, Geschäftsführerdienst- oder sonstigen Anstellungsverträgen zugesagt wurden. Voraussetzung ist in allen diesen Fällen, dass die Optionsrechte gegenüber dem übertragenden Rechtsträger bestehen (vgl Rn 18).

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Nach § 221 Abs 1 AktG sind Gewinnschuldverschreibungen solche Schuldverschreibungen, bei denen die Rechte der Gläubiger mit Gewinnanteilen von Aktionären in Verbindung gebracht werden. In Abgrenzung zu normalen Schuldverschreibungen, bei denen ein fester Zins zugesagt ist und die nicht unter den Schutz des § 23fallen, besteht bei Gewinnschuldverschreibungen eine Bezugnahme auf die Dividende (vgl iE zu Gewinnverschuldverschreibungen bei Hüffer/Koch AktG § 221 Rn 8). Diese Bezugnahme auf die Dividende stellt das nach § 23erforderliche Recht in einem übertragenden Rechtsträger dar. Die Position des Rechteinhabers geht aufgrund dieser Verknüpfung über die eines normalen Gläubigers hinaus. Auch bei den Gewinnschuldverschreibungen ist die wertpapiermäßige Verbriefung nicht Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 23; die Zahl der Inhaber ist ebenfalls ohne Bedeutung.

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Auch die Inhaber von Genussrechten fallen in den Anwendungsbereich des § 23.

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Genussrechte sind gesetzlich nicht definiert. In § 221 AktG sind lediglich bestimmte Regelungen über Genussrechte zum Schutz des Aktionärs vor wesentlicher Beeinträchtigung seiner Rechte enthalten ( Hüffer/Koch AktG § 221 Rn 24). Einen einheitlichen Typus des Genussrechts gibt es nicht. Die Gestaltungen sind vielfältig. So können Genussrechte wie Schuldverschreibungen mit fester Verzinsung und Rückzahlung zum Nennbetrag ausgestaltet sein. Unter § 23fallen nach Sinn und Zweck dieser Vorschrift nur solche Genussrechte, die ihrem Inhalt nach jedenfalls in gewissem Umfang typische Gesellschafterrechte vermitteln. Es ist also erforderlich, dass die Genussrechte entweder einen Anteil am Gewinn der Gesellschaft oder am Liquidationserlös vermitteln oder ein Recht auf Bezug von Anteilen gewähren. Vermitteln die Genussrechte hingegen (nur) andere Vermögensrechte, sind sie kein Sonderrecht iSd § 23. Vielmehr beinhalten Sie dann lediglich normale Gläubigerrechte, die einen Verwässerungsschutz nicht erforderlich machen.

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Eine wertpapiermäßige Verbriefung der Genussrechte oder eine Mehrzahl von Genussrechtsinhabern ist nicht erforderlich.

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Die Aufzählung in § 23ist nicht abschließend. Auch Sonderrechte, die mit den in § 23aufgeführten vergleichbar sind, fallen unter den Verwässerungsschutz des § 23. Dies gilt zum einen für Optionsrechte auf den Bezug von Anteilen eines übertragenden Rechtsträgers (vgl Rn 13), sofern sie gegenüber dem übertragenden Rechtsträger bestehen und nicht von einem Dritten zugesagt werden (zur rechtlichen Behandlung von Optionsrechten Martens AG 1992, 209). Da Sonderrechte iSd § 23stets dann vorliegen, wenn der Rechteinhaber am wirtschaftlichen Erfolg des übertragenden Rechtsträgers partizipiert oder die Rückzahlung auf einen etwaigen Anteil am Liquidationserlös beschränkt ist, er also das Insolvenzrisiko trägt, können auch partiarisch ausgestaltete Rechtsverhältnisse in den Schutzbereich des § 23fallen. Dies ist insbes dann anzunehmen, wenn eine an die Gewinnanteile der Gesellschafter anknüpfende Verzinsung oder eine Nachrangigkeit für den Fall der Insolvenz vereinbart ist. Die Erfolgsabhängigkeit der Vergütung muss hierbei nicht zwingend an den Gewinn anknüpfen. Denkbar ist auch das Abstellen auf andere Kennziffern, wie zB den Umsatz des übertragenden Rechtsträgers ( Grunewald in Lutter, § 23 Rn 19; Kalss in Semler/Stengel, § 23 Rn 7).