Oliver Schmidt - Umwandlungsgesetz

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Die stille Gesellschaft fällt ebenfalls unter § 23, und zwar sowohl die typisch als auch die atypisch stille Gesellschaft. Die typisch stille Gesellschaft vermittelt Rechte in dem übertragenden Rechtsträger; sie gewährt vom Ergebnis der Gesellschaft abhängige Vergütungen. Die atypisch stille Beteiligung vermittelt darüber hinaus die Teilhabe an den stillen Reserven des Unternehmens und gewährt in der Regel zusätzlich gesellschaftsrechtliche Mitwirkungsbefugnisse (wie hier Grunewald in Lutter, § 23 Rn 20; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 23 Rn 8; Kalss in Semler/Stengel, § 23 Rn. 7; Schürnbrand ZHR 173 (2009), 689, 698; aA Vossius in Widmann/Mayer, § 23 Rn 11; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 23 Rn 3).

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Nicht unter § 23fallen Tantiemen, auch wenn sie gewinnabhängig sind. Die Anpassung an die durch die Verschmelzung geänderten Verhältnisse erfolgt hier ausschließlich auf schuldrechtlichem Weg über die ergänzende Vertragsauslegung ( Grunewald in Lutter, § 23 Rn 21; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 23 Rn 8; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 23 Rn 3, 6).

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Den Inhabern von Sonderrechten in einem übertragenden Rechtsträger müssen in dem übernehmenden Rechtsträger gleichwertige Rechte gewährt werden.

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Die in dem übernehmenden Rechtsträger gewährten Sonderrechte müssen nach § 5 Abs 1 Nr 7im Verschmelzungsvertrag festgelegt werden. Enthält der Verschmelzungsvertrag keine entspr Angaben, ist der Verschmelzungsbeschluss anfechtbar ( Grunewald in Lutter, § 23 Rn 9; aA Vossius in Widmann/Mayer, § 23 Rn 1.9, der von einer Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses ausgeht). Wird die Verschmelzung trotz eines solchen Mangels in das Handelsregister eingetragen, ist sie nach § 20 Abs 2wirksam.

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Keine Anfechtbarkeit ist gegeben, wenn die in dem übernehmenden Rechtsträger gewährten Rechte unzureichend sind. Es bleibt dann bei den normalen schuldrechtlichen Ansprüchen der Sonderrechtsinhaber (vgl zur Durchsetzung der Ansprüche nachfolgend Rn 40, 41). Die Rechtslage ist insoweit mit derjenigen bei einem unzureichenden Umtauschverhältnis vergleichbar. Auch insoweit ist für die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers nicht die Anfechtbarkeit des Verschmelzungsbeschlusses gegeben; sie werden vielmehr in das gesonderte Spruchstellenverfahren verwiesen.

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Nach dem Wortlaut des Gesetzes sind in dem übernehmenden Rechtsträger gleichwertigeRechte zu gewähren. Sie müssen also gleichen Wert wie die Rechte in dem übertragenden Rechtsträger haben. Daraus folgt, dass es auf eine wirtschaftliche Gleichwertigkeit ankommt ( Marsch-Barner in Kallmeyer, § 23 Rn 8; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 23 Rn 9). Nicht notwendig (wenn auch anzustreben) ist, dass die in dem übernehmenden Rechtsträger zu gewährenden Rechte die gleiche Art wie diejenigen beim übertragenden Rechtsträger haben ( Grunewald in Lutter, § 23 Rn 5).

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Für die wirtschaftliche Gleichwertigkeit kommt es im Ausgangspunkt darauf an, welche wirtschaftliche Position die Rechte in dem übertragenden Rechtsträger vermittelt haben. Die wirtschaftliche Position des Rechteinhabers beim übertragenden Rechtsträger ist im fusionierten Unternehmen beizubehalten und fortzuführen. Entspr ist die Ausgestaltung in dem übernehmenden Rechtsträger vorzunehmen. Dabei stellt die Gleichwertigkeit die zu gewährende Mindestposition dar. Die Gewährung höherwertiger Rechte zum Ausgleich ist zulässig, kann aber unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung zu Problemen mit anderen Anteils- oder Rechteinhabern führen.

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Können aus Rechtsgründen gleichwertige Recht in dem übernehmenden Rechtsträger nicht begründet werden, sind die Rechteinhaber in entspr Anwendung von §§ 29 ffabzufinden.

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Den Inhabern von Anteilen ohne Stimmrecht in einem übertragenden Rechtsträger sind in dem übernehmenden Rechtsträger ebenfalls stimmrechtslose Anteile einzuräumen. Sonderrechte, die mit den stimmrechtslosen Anteilen verbunden sind, sind ebenfalls wieder zu gewähren. Die Weiterführung der Stimmrechtslosigkeit ist allerdings nicht zwingend. Zusätzlich zu den bislang gewährten Sonderrechten können auch stimmberechtigte Anteile eingeräumt werden ( Kiem ZIP 1997, 1627, 1632; Krieger FS Lutter, S 497, 512; Grunewald in Lutter, § 23 Rn 6; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 23 Rn 10; Timm/Schöne FS Kropff, S 315).

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Der Umfang der zu gewährenden Anteile richtet sich nach dem im Verschmelzungsvertrag festgelegten Umtauschverhältnis. Das Umtauschverhältnis muss hierbei so bemessen sein, dass die in dem übernehmenden Rechtsträger gewährten neuen Anteile mit den ursprünglichen Anteilen im übertragenden Rechtsträger wirtschaftlich gleichwertig sind.

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Für die Überprüfung des Umtauschverhältnisses gelten die allg Grundsätze.

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Bei Wandelschuldverschreibungen und vergleichbaren Anteilen sind Wandelungsrechte auf Anteile des übernehmenden Rechtsträgers einzuräumen. Da das Wandelungsrecht auf eine bestimmte Anzahl von Anteilen des übertragenden Rechtsträgers gerichtet ist, sind wertmäßig gleiche Ansprüche auf Anteile des übernehmenden Rechtsträgers zu gewähren. Für den Umfang der einzuräumenden Wandelungsrechte ist auf das im Verschmelzungsvertrag festgelegte Umtauschverhältnis abzustellen und der Wandelungsanspruch entspr der danach festgelegten Wertrelationen festzulegen ( Marsch-Barner in Kallmeyer, § 23 Rn 11; Grunewald in Lutter, § 23 Rn 16; Kalss in Semler/Stengel, § 23 Rn 14). Die einzelnen Bezugsbedingungen sind entspr auf den übernehmenden Rechtsträger umzustellen.

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Für die iRe Wandelschuldverschreibung bestehenden Zins- und Rückzahlungsverpflichtungen bedarf es, wenn gewinnabhängige Komponenten nicht vorhanden sind, keiner bes Regelung. Die entspr Verpflichtungen gehen nach § 20 Abs 1 Nr 1auf den übernehmenden Rechtsträger über.

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In aller Regel werden Wandelschuldverschreibungen nur von Aktiengesellschaften ausgegeben. Sie sind jedoch auch bei anderen Rechtsformen im Grundsatz denkbar.

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Die Absicherung des Umtauschrechts erfolgt bei einer die Wandelschuldverschreibung ausgebenden AG idR über ein bedingtes Kapital. Ist übernehmender Rechtsträger ebenfalls eine AG kann in dem übernehmenden Rechtsträger die Absicherung wiederum über ein bedingtes Kapital erfolgen. Hinsichtlich der Absicherung der Wandelschuldverschreibung und des mit ihr verbundenen Wandelungsrechts können deshalb bei Verschmelzung zweier AG gleichwertige Rechte gewährt werden.

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Die Herstellung dieser Gleichwertigkeit ist fraglich, wenn eine AG auf eine GmbH oder eine PersGes verschmolzen wird. Ein bedingtes Kapital gibt es weder bei der GmbH noch bei der PersGes. Zwar können in diesen Fällen Umtausch- und Bezugsrechte gleichwertig gewährt werden. Die Absicherung über eine bedingte Kapitalerhöhung ist jedoch nicht möglich. Ist die Absicherung zur Herstellung der Gleichwertigkeit erforderlich – was regelmäßig dann der Fall sein wird, wenn die Absicherung über ein bedingtes Kapital beim übertragenden Rechtsträger erfolgte – und kann die Absicherung nicht gleichwertig erfolgen (eine gleichwertige Absicherung wäre allenfalls über einen Treuhänder möglich), ist den Rechteinhabern alternativ ein sofortiges Bezugsrecht auf neue Anteile oder ein Abfindungsrecht entspr § 29zu gewähren ( Grunewald in Lutter, § 23 Rn 17; Kalss in Semler/Stengel, § 23 Rn 15).