María Constanza Ballesteros Moreno - Derechos humanos emergentes y justicia constitucional

Por lo demás, conviene indicar que el rechazo al surgimiento de nuevas categorías de derechos no es algo nuevo; se ha planteado —y aún se sigue planteando— frente a los derechos económicos y sociales [9]. En este caso, como en el de los derechos emergentes, no se critica tanto la legitimidad moral o política de las reivindicaciones por la igualdad y la justicia social, sino la pretensión de hacer de ellas el objeto de unos derechos jurídicamente obligatorios, porque esto se considera impracticable, costoso y, por ende, muy difícil de llevar a cabo. Las consecuencias son entonces las mismas: confusión entre derechos e ideales, banalización al invertirse la relación entre unos y otros, pérdida de legitimidad de las libertades individuales, crisis de confianza en el derecho y riesgos de totalitarismo. Con base en este tipo de razones, Friedrich Hayek (2014) afirma que los nuevos derechos, esto es, los derechos sociales, no podrían ser exigibles jurídicamente sin destruir al mismo tiempo aquel orden liberal al que los viejos derechos civiles apuntan (p. 451). De la misma manera, se considera que estos derechos no cumplen con los criterios jurídicos que se han propuesto para definir los “verdaderos” derechos. Es así como, respecto a la titularidad, se afirma que los auténticos derechos son solo aquellos que corresponden al individuo como concepto universal, mientras que los derechos sociales se refieren a categorías sociales particulares o a los individuos incorporados en grupos sociales específicos (desempleados, menores de edad, minorías de género, etc.). Asimismo, en cuanto a su contenido, los derechos sociales no parecen ser realizables, como sería el caso del derecho al trabajo o el derecho a la salud, porque confunden los fines (la salud, el trabajo) con los medios (el acceso a los servicios médicos, las políticas de creación de empleo). Además, los mecanismos para su realización y protección pueden ser poco efectivos, o incluso su eficacia sería al precio de una desnaturalización del Estado de derecho, y se convertirían así en un instrumento del poder establecido [10].

Todo ello demuestra que, como sucede con el escepticismo frente a los derechos emergentes, las críticas contra los derechos sociales presuponen lo que buscan demostrar: una jerarquía particular de los derechos. Estas críticas —referidas a la dificultad de definir los titulares, el contenido y la garantía de los derechos sociales— solo permiten establecer una diferencia de fondo entre estas aspiraciones, y los derechos y libertades individuales en la medida en que estos últimos son incorporados en la definición “auténtica” de derechos. Si por el contrario, respecto de la titularidad, no se confunde la universalidad (esto es, la extensión de un derecho) con su importancia; o, respecto de su garantía, se constatan los costos de las libertades individuales tanto como los de los derechos sociales, se da entonces que las diferencias son ante todo diferencias de grado. Los dos tipos de derechos, en vez de ser incompatibles, son complementarios; y los conflictos entre ellos podrían resolverse dentro del ordenamiento jurídico sin que ello suponga un riesgo para el Estado de derecho. Los criterios jurídicos presupuestos para definir un “verdadero” derecho no serían definitivos, a no ser que se prejuzgue una definición sustantiva y se confunda la forma con el fondo. Por consiguiente, si como lo explica Rodolfo Arango (2005):

[…] se distingue por lo general entre derechos fundamentales negativos (derechos de libertad) y derechos fundamentales positivos (por ejemplo, derechos sociales fundamentales) […], esta distinción no se refiere al contenido del concepto de los derechos fundamentales, sino a su alcance. Ambas subclases han de adscribirse a la clase general de los derechos fundamentales. (pp. 333-334)

Los derechos humanos emergentes tienen estas mismas posibilidades de articulación con los demás derechos [11]. Así como los derechos sociales respondieron a circunstancias y necesidades que los derechos de libertad no podían afrontar, los derechos emergentes responden a las profundas transformaciones que ha tenido la vida humana en los últimos decenios, sin que esto suponga una oposición entre estos y las demás categorías de derechos. Los nuevos derechos aparecen porque el reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana constituye un proceso en constante evolución y revisión, que se despliega de acuerdo con las necesidades y demandas de lugares y tiempos determinados. Los derechos humanos no corresponden a una construcción estática a partir de una teoría ética aplicable a la naturaleza humana en abstracto, sino a una teoría ética centrada en los valores que sustentan cada tipo de derechos. Por lo tanto, los derechos tienen un origen y un desarrollo histórico, de manera que su proclamación no es definitiva, como tampoco lo son su evolución y sus finalidades (Bondia, 2014, p. 63-64; Rodríguez Palop, 2010, pp. 89-90). Con esto, el concepto de dignidad humana se revitaliza, pues no corresponde a una abstracción que se basa en una noción sustantiva absoluta, sino a un concepto que, en palabras de Ernst Tugendhat (1997), se refiere a “las condiciones en las que vive una persona [que] son dignas precisamente cuando cumplen la condición mínima de que puede ejercer sus derechos y que en este sentido puede llevar una existencia específicamente ‘humana’ y ‘humanamente digna’” (p. 348).

Esta reconfiguración del concepto de dignidad humana se realiza en el contexto de una integración tal entre las personas que habitan el planeta que es posible constatar la “unificación global” de la humanidad, cuya fase más importante tuvo lugar en los últimos siglos (Harari, 2014, p. 193). De hecho, como lo destaca Micheline Ishay (2004):

[…] la globalización presenta nuevas características que tienen impacto en varios aspectos de los derechos humanos […]. Cada una de las dimensiones de la globalización ha experimentado cambios substanciales desde el comienzo de la guerra fría, cambios que han tenido diferentes impactos sobre países, grupos y clases. La agenda de los derechos humanos de esta era está siendo definida en el contexto de estos desarrollos globales. (p. 256)

Es más, este fenómeno es contemplado por el artículo 28 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 que, rompiendo el marco de la legalidad del Estado nación, dispone para toda persona el “derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos” [12]. Es posible afirmar entonces que la fundamentación de los derechos humanos emergentes se encuentra en el contenido de esta disposición, porque va más allá del catálogo de los derechos reconocidos por las constituciones y las legislaciones de los Estados y se presenta, por ende, como la base para el desarrollo y la garantía de los nuevos derechos en el orden internacional (Abellán, 1998, p. 443). Ahora bien, como lo destaca David Bondia (1998), el “orden social e internacional” al que se refiere el artículo 28 debe incluir:

[…] el orden jurídico internacional (el derecho internacional como un sistema de regulaciones que rige las relaciones entre Estados), el orden político internacional (los patrones de comportamiento que siguen los Estados en sus relaciones internacionales) y, además, el orden moral internacional (los valores que inspiran y legitiman el derecho, las políticas y la economía en el ámbito internacional). (p. 705)

En este sentido, la propia Declaración Universal de Derechos Humanos Emergentes de 2007 señala que el fundamento de los derechos allí formulados “corresponde a una noción de síntesis, aquella del interés público universal que debe permitir garantizar, a todos los seres humanos sin excepción, los medios para la libertad que respete la igualdad de la persona, los pueblos y la naturaleza” (Institut de Drets Humans de Catalunya, 2009, p. 41). Esto conduce directo al principio de interdependencia y multiculturalidad de los derechos, que supone rebasar el debate entre los derechos individuales y los colectivos, así como entre los derechos individuales y los sociales, de manera que se reconozca tanto al individuo como a los pueblos y a las comunidades como sujetos colectivos de derechos (Institut de Drets Humans de Catalunya, 2009, p. 49). Desde esta perspectiva, la cuestión que surge es la de determinar cómo y de qué manera la práctica internacional ha ido configurando la proyección de los derechos humanos en las diferentes áreas del orden social e internacional. La proyección de los derechos humanos en el ordenamiento jurídico internacional se extiende a la promoción de nuevos derechos destinados a responder a las necesidades y deficiencias que se han producido a nivel internacional, y cuya garantía de ejercicio no depende de un solo Estado, sino de la preocupación de la sociedad internacional (Saura, 2009, p. 684). Por consiguiente, la práctica internacional ha establecido: