Carlos Jonathan Ordoñez - E-Mails, chats, WhatsApps, SMS, Facebook, filmaciones con teléfonos móviles y otras tecnologías

Valor probatorio del WhatsApp

En un trabajo anterior,[136] abordamos la idoneidad del correo electrónico como prueba para acreditar un hecho o acto. Ahora, nos referiremos puntualmente al valor probatorio de un mensaje o comunicación de WhatsApp, sin dejar de advertir que aún puede percibirse cierto grado de desconfianza que deriva del aparente riesgo de manipulación del documento digital y la dificultad de imputación al autor del documento, dada la falta de firma ológrafa o digital.

El Código Civil y Comercial contempla en su artículo 284 la llamada libertad de las formas para la celebración de actos jurídicos disponiendo que, si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. No obstante, en el artículo 286, le da pleno reconocimiento a la expresión escrita, aunque permite que la misma pueda hacerse constar en cualquier soporte siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.

Por su parte, el artículo 287 distingue al instrumento privado firmado y al particular no firmado, comprendiendo en esta última categoría a los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos, y los registros de la palabra y la información, cualquiera sea el medio empleado.

Claramente, un mensaje de WhatsApp queda comprendido dentro de este último concepto. Pero, ¿puede emplearse el mismo para acreditar un hecho o acto en un proceso judicial? Dicho de otro modo, ¿qué valor probatorio debe asignarle un juez en un proceso civil, laboral, penal, comercial o de otra índole?

Pues bien, veamos lo resuelto en un fallo reciente de la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza en los autos “LLOPART RICARDO JOSÉ C/LOMBARDICH LUIS y OT. p/Cobro de Pesos”, con el voto de los Dres. Colotto, Mastrascusa y Marquez Lamena.[137]

En dicho proceso, la sentencia de primera instancia hizo lugar, aunque en forma parcial, a la demanda interpuesta por un agente inmobiliario para el cobro de su comisión por la venta de un inmueble. Lo así resuelto fue apelado por el actor, principalmente en cuanto a la determinación del monto de su comisión, y en especial, respecto de la base sobre la cual la misma había sido calculada, al entender que la a quo había efectuado una incorrecta y errónea apreciación de la prueba respecto del monto de la operación inmobiliaria, el cual había quedado confirmado con los cruces de E-mails y WhatsApps entre actor y demandados, surgiendo de los mismos, con claridad, el monto pactado entre el comprador y el agente inmobiliario.

El actor entendió que la resolución apelada era incongruente dado que, para fundar el derecho al cobro de la suma reclamada, la jueza había analizado y valorado en forma acertada la prueba incluida en el expediente, especialmente los E-mails y mensajes electrónicos de WhatsApp que ambas partes se habían enviado, pero en cambio, omitió la apreciación de dicha prueba para determinar el monto de la comisión.

La Cámara, luego de un exhaustivo análisis de la cuestión, hace lugar a la apelación respecto de la interpretación probatoria realizada en primera instancia. Para ello, tomó en consideración la labor de la juez aquo. Así, el tribunal entendió que quedó comprobado en la causa que, para determinar el derecho del actor a cobrar su comisión, la jueza había considerado como elementos probatorios los numerosos E-mails acompañados en acta extra protocolar certificados por notario y un técnico en sistemas, enviados entre las partes, respecto a la venta del inmueble en cuestión (en los cuales el actor había sido elegido por el vendedor para efectuar la venta del lote en Viñas de Boedo y el monto de la operación, el envío del reglamento y fotos del barrio; intercambio de los números de teléfono entre el vendedor y comprador, y la firma del boleto de compraventa).

También, el tribunal de alzada entendió que, sin embargo, al momento de determinar el monto de la operación, la jueza consideró que, a falta de otro elemento probatorio, el mismo debía fijarse sobre el que consignaba la matrícula real como valor del inmueble adquirido. Esto, a pesar de que existían en el expediente judicial otros elementos de prueba que la jueza pudo haber considerado para determinar el monto de la operación de la actividad del actor martillero.

Es aquí donde cobra importancia el intercambio de WhatsApps protocolizados al igual que los E-mails entre los intervinientes de la operación de venta. De los mismos surge el requerimiento del pago de los honorarios indicándose en forma precisa el monto de la comisión, la fecha de escrituración para poder cobrar los mismos, y el compromiso del vendedor y comprador de que éste último consentía en pagar la comisión.

Es importante analizar los fundamentos del fallo del Tribunal, el cual, en primer lugar, realiza una hermenéutica del artículo 1036 del Código Civil de Vélez Sarsfield, al entender que la referencia que el codificador había hecho sobre el valor de las “cartas misivas” debía aplicarse en forma análoga a cualquier tipo de soporte de correspondencia, entre los cuales se encontraban incluidos este tipo de mensajes: e-mails, mensajes de texto de teléfonos móviles (SMS) y de otro tipo de mensajería que la modernidad nos aporta como el WhatsApp, entre otros.[138]

Complementa dicha interpretación, la que luego realiza respecto del artículo 318 del Código Civil y Comercial, el cual dispone que la correspondencia puede presentarse como medio de prueba, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, resultando abarcativa de la correspondencia epistolar clásica, los e-mails, mensajes de texto y WhatsApp (incluyendo la correspondencia oral telefónica grabada en el soporte que fuere), la cual puede ser ofrecida y producida como prueba admisible, siempre y cuando los destinatarios elijan el modo privado de comunicación y no sean públicos (es decir, el tribunal estaría dejando fuera la comunicación de carácter “público”, donde cualquier persona con acceso a la red pueda leer el texto, por ejemplo, los muros de Facebook, Instagram o Twitter).[139]

Respecto a la confidencialidad de la correspondencia y su imposibilidad de uso sin el consentimiento del remitente, el Tribunal entiende que los E-mails y mensajes de WhatsApp fueron remitidos entre las partes en conflicto, por lo que no puede sustentarse sobre ellos el carácter confidencial, pudiendo ser utilizados en el proceso judicial.

Por último, el tribunal también hizo valer que en la causa se encontraban acreditados el número telefónico asignado al actor y la titularidad, según corroboración de la empresa de Telefonía Celular “Claro” (Amx Argentina S.A.), lo que determinaba la emisión, por parte del actor, de las referidas comunicaciones electrónicas.

La recolección de la evidencia digital y los datos personales

Tal como lo sostienen los forenses expertos, es necesario resguardar la prueba digital durante todo el proceso, asegurando la integridad de la misma desde el momento exacto en el cual se recolectó. Para ello, es necesario determinar como y dónde reside la información almacenada y en circulación a través de las redes sociales, para poder acceder a la misma y resguardarla con fines probatorios.[140]

Puntualmente en el caso de WhatsApp, la información estará almacenada en la denominada Nube de Internet. Por un lado, se encontrará en el sistema o memoria interna del dispositivo móvil en el cual se descargó la aplicación y, asimismo, también estará en los servidores de la aplicación en algún servidor de Hosting.

Respecto a lo primero, sin adentrarnos a la parte técnica de como realizar la búsqueda de la evidencia digital, respecto al análisis de la misma sí puede afirmarse que lo que puede recabarse en los mensajes de WhatsApp son los comentarios, post, mensajes, que pueden contener archivos adjuntos o hipervínculos.