Carlos Jonathan Ordoñez - E-Mails, chats, WhatsApps, SMS, Facebook, filmaciones con teléfonos móviles y otras tecnologías

2. Las manifestaciones autenticadas, en las cuales el escribano da fe de aquello que las partes le narraron en su presencia. El escribano da fe que se hicieron en su presencia, pero no de la veracidad de su contenido. No es necesario redargüirlas de falsas.

Otro medio de prueba admitido es de reconocimiento judicial,[109] que bien puede ser solicitado como una diligencia preliminar o una prueba anticipada para que el juez efectúe un reconocimiento judicial de la página web. Esta forma probatoria, además, implica un menor costo económico para la parte (en muchas ocasiones un valladar para el acceso a la justicia en las temáticas judicializadas en la PH).

“Esta prueba tendrá sentido siempre y cuando el sitio web en cuestión no se encuentre bajo control de nuestra parte (ya que entonces no habría urgencia) ni exista la duda de que podamos adulterarlo (ya que entonces se requerirá un dictamen pericial sobre la integridad del contenido)”.[110]

Atento a que el código de rito no contempla, específicamente, la prueba de los documentos electrónicos, resulta fundamental ser muy precisos a la hora de enunciar las pruebas digitales de las que se puede valer la parte, como en el supuesto de los correos electrónicos y mensajes instantáneos (más precisamente WhatsApp). Esto así, se deberá tener en cuenta las fechas del envío del mensaje, su recepción, su contenido e integridad, la titularidad de la casilla teléfono del emisor y la titularidad de la casilla o teléfono del receptor.

Habrá que relevar los aspectos técnicos de los medios utilizados (confiabilidad de soportes y procedimientos técnicos que se apliquen) y hacer jugar toda clase de indicios que permitan corroborar, aun preliminarmente, la congruencia entre lo sucedido y lo narrado en la exposición de los hechos de la demanda, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas aplicables y las relaciones precedentes que faciliten circunstanciar los mensajes.

No siempre el perito informático puede, analizando los soportes donde están almacenados los mensajes de datos, determinar su autenticidad y quiénes participaron de esa comunicación.

Cuando algún medio tecnológico no se encuentre bajo control de la parte que los alega, resulta, prima facie, fundamental el reconocimiento expreso o tácito de la otra parte, o, derechamente, su negación.

Ante esta última posibilidad, reporta a una eficaz constitución de prueba, el requerimiento de diligencias preliminares[111] por las que el proceso de conocimiento podrá prepararse pidiéndolas ya sea el que pretenda demandar, o quien, con fundamento prevea que será demandado.

En otros supuestos, la pericia técnica no será efectiva. En muchos casos será difícil probar, a través de técnicas forenses, la autoría de los mensajes de datos, su integridad, su recepción o la titularidad de las cuentas utilizadas para enviarlos o recibirlos, lo que implica un importante riesgo para el emisor y para el receptor.

Se tiene dicho que los servicios de e-mail de las empresas líderes del extranjero como Gmail o Hotmail actualmente ofrecen un importante grado de certeza sobre la autenticidad de los correos, no así de su recepción por la otra parte. Por el contrario, los servidores de correo locales más utilizados como Fibertel, Arnet, Telecentro; etc. o los servidores privados de las empresas, no ofrecen demasiadas garantías sobre la inalterabilidad de los correos allí guardados.

Sobre mensajes de WhatsApp existen opiniones contradictorias en internet ya que hay registros de vulnerabilidades que permitirían modificar los mensajes, al igual que con los SMS (el servicio de mensajes cortos o servicio de mensajes simples, más conocido como SMS –por las siglas del inglés Short Message Service–, es un servicio disponible en los teléfonos móviles que permite el envío de mensajes cortos, conocidos como mensajes de texto, entre teléfonos móviles).

En algunos supuestos se puede intentar, también, obtener el allanamiento de domicilios y secuestro de soportes de almacenamiento en poder de la contraria –in audita parte– mediante diligencias preliminares, sabiendo que los jueces han flexibilizando la acreditación del peligro en la demora cuando los documentos son electrónicos. Estas medidas permitirán luego, con intervención de la contraria, producir pruebas periciales sobre tales dispositivos, preservando la cadena de custodia para asegurar que los datos obtenidos no han sido modificados.

En el marco de las diligencias preliminares a las que hiciéramos referencia más arriba, la medida de prueba anticipada[112] es la más usual.

En diversos decisorios, la fragilidad de la prueba informática y la facilidad con que pueden borrarse y alterarse los archivos ha servido por sí solo como argumento para justificar esta posibilidad de que la prueba desaparezca.[113]

Por su parte, otras sentencias entendieron que, si no era evidente el riesgo de adulteración o desaparición de la prueba digital o informática, no correspondía declarar la medida de prueba anticipada[114] o al menos no concederla inaudita parte.[115]

“En la especie, la petición de la accionante no halló su causa en razones de urgencia, sino en el riesgo existente, por la naturaleza misma de los elementos documentales a ser examinados de que su contenido sea adulterado y/o suprimido antes de arribarse a la etapa probatoria”.

Frente a ello, la citación de la futura parte contraria a fin de conferirle participación en la prueba se evidencia ineludible, habida cuenta el derecho que le asiste a ejercer el debido control de la producción de la prueba ordenada, resguardándose así los principios de igualdad y bilateralidad, como así también el derecho de defensa en juicio de raigambre constitucional (art. 18). No debe perderse de vista que la télesis del instituto es procurar medidas para el proceso que de otro modo podrían perderse, mas no otorgar a una de las partes ventajas sobre la otra al permitirle realizar una medida probatoria inaudita parte.

“Máxime que, en el sub lite, podría presumirse prima facie la existencia de copias de los documentos electrónicos adjuntados en soporte papel en fs. 9/17, tanto en los propios equipos de computación de la accionante como en los del respectivo proveedor del servicio de internet (…) En este marco, se rechazará el agravio introducido sobre el particular”, concluyó la Sala A de la Cámara en lo Comercial porteña.

De no proceder una diligencia preliminar, la prueba por antonomasia a producir durante la etapa probatoria del proceso es, sin duda, la pericial informática (prueba de peritos, arts. 457 y ss, CPCCN).

A su tiempo, la validez de los correos electrónicos también se puede construir a partir de indicios derivados de otras pruebas. Éstas pueden ser testimoniales, informativas o periciales, se puede invocar la teoría de los actos propios y valorar la actitud procesal de las partes.

La titularidad o control de las casillas de correo electrónico, de ser negada, generalmente es más sencillo probarla con prueba informativa, testimonial, documental y presunciones. El perito poco puede decir sobre quién controla efectivamente una cuenta de e-mail o mensajería.

En esta línea, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ratifica en su art. 319, los criterios jurisprudenciales que se observaban inclusive antes de su promulgación, que asimismo están en sintonía con la doctrina y legislación internacional.[116] Allí se permite al juez evaluar el valor probatorio de los instrumentos particulares, entre ellos la correspondencia, ponderando, particularmente, por un lado, la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen y los indicios como la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico y las relaciones precedentes, por otro costado.