Carlos Jonathan Ordoñez - E-Mails, chats, WhatsApps, SMS, Facebook, filmaciones con teléfonos móviles y otras tecnologías

La primera limitación que tal principio establece, es la imposibilidad de ofrecer como prueba correos respecto de los cuales el oferente no hubiere sido emisor, destinatario o hubiere acreditado un medio lícito por el cual hubiere podido acceder a ellos.[128]

Se desprende de ello que cualquier sistema de transmisión de cualesquiera clase de información, archivos, registros y/o documentos privados, o de entrada o lectura no autorizada, o no accesible al público, son inviolables en todo el ámbito de la República Argentina, excepto cuando mediare orden o dispensa judicial en sentido contrario, con lo cual considera claramente definido que los mismos principios que rigen la inviolabilidad de la correspondencia privada se extienden también para el correo electrónico de una persona.

“La primera razón por la que se rechaza en la sentencia el conjunto de comunicaciones hechas a través de Internet se basa en el modo empleado para obtenerlas, porque se vulneraría el principio de ineficacia de la prueba ilícita”.

“La prueba debe descartarse como ineficaz, ha dicho la Corte, cuando su obtención dependa directa y necesariamente de la violación de una garantía constitucional o bien cuando sea una consecuencia inmediata de dicha violación”. (CSJN, 179/187, ED 127-478) y conceder valor a las pruebas obtenidas por vías ilegítimas y apoyar en ellas una sentencia judicial, no solo es contradictorio con la garantía del debido proceso, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito por el que se adquirieron tales evidencias (CSJN, 13/05/86, “R.R. y otros”, citado por Kielmanovich, J. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. T. I. Pág. 624. Art. 359. Ed. LexisNexis).

“Lamentablemente para el interés del actor, éste no probó que hubiere sido con violencia, fraude o abuso, sino que desconoció su autenticidad, sosteniendo que son falsas las copias presentadas…”.[129]

Más allá de una eventual participación de la contraria en el peritaje de sus sistemas o soportes informáticos, el correo electrónico es una nueva modalidad de correspondencia y, por lo tanto, se requiere adoptar mecanismos para que la intimidad y privacidad de las personas no se vea afectada en forma abusiva o arbitraria por parte del Estado o de terceras personas.[130]

Y en lo que respecta a la aplicación de la plataforma web conocida como Consorcio Participativo, no solo redunda en formalmente esgrimible lo antedicho, sino que se extiende a los servidores privados para el guardado de la información que permite, subsidiariamente, la ley local[131] y a las empresas prestadoras de sistemas de servicios de liquidación de expensas para consorcios.[132]

El WhatsApp y la privacidad en el proceso judicial[133]

Silvia Toscano y Luciano Galmarini

De la “Web 1.0” a la “Web 2.0”

El exponencial desarrollo de las Tecnologías de la Información y Comunicación (TICs), entendidas como un conjunto de recursos, procedimientos y técnicas que permiten almacenar, procesar y transmitir información y datos en soporte digital, trajo consigo nuevas situaciones y conflictos jurídicos que deben ser contemplados y receptados por el legislador.

En los comienzos de Internet, la “Web 1.0” se presentaba como direcciones y sitios web estáticos en los cuales los usuarios que navegaban en los mismos, solo podían acceder a visualizar los contenidos desde sus computadoras pero sin poder interactuar, ni efectuar comentarios o ‘posteos’. Se trataba de una comunicación vertical con una nula interacción de los usuarios de la red. Con el transcurso de los años, se produjo una revolución horizontal que dio lugar a la “Web 2.0”, caracterizada por una total interacción y participación de los usuarios en la red de Internet, a través de las redes sociales, aplicaciones y dispositivos móviles.[134]

Es innegable que la irrupción de las redes sociales ocasionó un cambio de paradigma en la manera de relacionarnos en los distintos ámbitos: personal, comercial, familiar, laboral, social, etc.; impactando significativamente en nuestras vidas.

El WhatsApp es un documento electrónico

Uno de los cambios en la manera de relacionarlos fue precisamente el WhatsApp que, poco a poco, fue haciendo que las personas dejasen de llamarse por teléfono fijo y/o celular, y de enviarse correos electrónicos, dado que todas esas funciones podían realizarse con solo tener dicha aplicación instalada en el dispositivo móvil primero y luego en las computadoras.

Ahora bien, ¿Cuál es la naturaleza jurídica de un mensaje de WhatsApp? Para ello, debemos recordar el concepto tradicional de documento, entendiendo por tal a toda representación material idónea de actos o hechos con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión.

Entonces, de dicho concepto, pueden extraerse dos elementos que lo conforman: el soporte instrumental o continente (que puede estar dado por el tradicional de papel o bien por los más recientes formatos digital y electrónico) y el contenido o información que se vuelca en aquel (ológrafo o digital).

Ambos elementos pueden encontrarse en un mensaje de WhatsApp el cual y conforme a lo dispuesto por el artículo 6º de la Ley Nº 25.506 de Firma Digital, constituiría un documento electrónico por ser una representación digital de actos o hechos fijada, almacenada o archivada en un soporte virtual.

Dentro de este último concepto puede incluirse cualquier información almacenada en la “nube de Internet” o “Cloud computing”, en un servidor de “Hosting”, una red social (Facebook, Twitter, Instagram), el disco rígido de una computadora, un soporte óptico (CD, DVD), una memoria USB (Pendrive), tarjeta o “Smart card”, un E-mail, un mensaje de WhatsApp, etc.

Desde un punto de vista técnico, WhatsApp es una aplicación de mensajería multiplataforma por la cual se puede enviar y recibir mensajes sin pagar por SMS, pudiendo utilizarse desde cualquier dispositivo de telefonía móvil que contenga datos o se conecte a la red inalámbrica de Wifi.[135] El mismo, puede considerarse incluido en el concepto más amplio de correo electrónico, en el sentido de toda transmisión de mensajes, documentos o información, enviada por medio de una red de interconexión entre dispositivos electrónicos.

A fin de crear un marco más seguro que facilite la interoperabilidad jurídica y técnica de los mensajes de datos electrónicos y el empleo de la firma electrónica, las Naciones Unidas y el Consejo de Europa han dictado sendas normas: la Ley Modelo UNCITRAL sobre las Firmas Electrónicas y la Directiva UE 1999/93/CE por la que se establece un marco comunitario para la firma electrónica. Ambas receptan dos principios del Derecho Informático: el principio de equivalencia funcional y el principio de neutralidad tecnológica.

En lo que respecta a la validez y eficacia jurídica del documento electrónico, el primero de los principios mencionados equipara a las declaraciones de voluntad efectuadas mediante un mensaje de datos electrónico a las realizadas en soporte papel o expresión oral.

Esto significa que un documento electrónico tendrá un reconocimiento semejante a un documento en soporte papel u oral, siempre que el mismo pueda brindar certeza de su autor, inalterabilidad del contenido y disponibilidad para ulteriores consultas.

Respecto al segundo de los principios, se dispone que la legislación tiene que definir los objetivos que persiga, sin imponer ni discriminar el uso de cualquier tipo de tecnología existente o a crearse en el futuro. Es decir, así como hoy el eje de las comunicaciones está dado por WhatsApp o Instagram, no debe perderse de vista que hasta hace pocos años dicho mercado estaba comandado por otros gigantes como Blackberry, Palm y/o Facebook.