Carlos Jonathan Ordoñez - E-Mails, chats, WhatsApps, SMS, Facebook, filmaciones con teléfonos móviles y otras tecnologías

Pretensión informática

A partir de la intervención de las TIC en un juicio, la pretensión, que es el objeto del proceso, sufre una suerte de alteración en relación a la pretensión clásica.

La pretensión es una manifestación de voluntad a través de la cual alguien reclama algo contra otro, frente al órgano jurisdiccional.

En las controversias donde está presente lo informático, la alteración a la que hicimos referencia, se evidencia claramente en el elemento de la actividad de la pretensión procesal. Esta última presenta como característica el hecho de no ser una declaración de voluntad cualquiera, sino una declaración petitoria, es decir, una petición de un sujeto activo ante un juez frente a un sujeto pasivo, sobre un bien de la vida. Pero, esta petición debe ser fundada, esto es, debe invocar un fundamento, sea auténtico o no, y este fundamento de la pretensión procesal no es su motivo, invocado o no, sino los acaecimientos de la vida en que se apoya o no. En otras palabras, la invocación del fundamento opera no como justificante, sino como determinante de la pretensión misma, razón por la cual el titular de la pretensión, antes que fundamentarla, tiene que particularizarla, para que pueda singularizarse de las demás, consecuentemente esta pretensión se destacará de otras pretensiones. Este destacamento es el que opera el llamado fundamento de la pretensión. En conclusión, se puede decir que hay una clara diferencia entre los fundamentos, en cuanto acaecimientos de hecho que individualizan a la pretensión procesal, y los argumentos, en cuanto motivos de hecho y de derecho que en el sentido amplio determinan los motivos de su posible actuación por el juez.[148]

El razonamiento precedente ha determinado, a nuestro entender, que la doctrina especializada, proponga una categoría de pretensión con caracteres propios: la pretensión informática, la que define como la pretensión procesal, cuyo objeto, está referido exclusivamente a hechos o actos jurídicos ocurridos en o realizados a través de medios informáticos, diferenciándola de las pretensiones tradicionales con elementos informáticos. Esta última es una pretensión común que requiere de alguna medida probatoria informática. En este caso, los hechos o acciones no transcurrieron en su totalidad en un medio informático, pero existe algún punto de contacto que exige la producción de prueba específica al respecto.

Un ejemplo típico podría ser una demanda de daños y perjuicios por violación de la obligación de confidencialidad pactada contractualmente, cuando dicha violación se produjo a través de un correo electrónico, blog, red social, etcétera.[149]

Prueba informática

Antes de ingresar al tema específico de la prueba informática, recorreremos los conceptos elementales de la prueba en general.

Probar indica una actividad del espíritu dirigida a la verificación de un juicio. Lo que se prueba es una afirmación; cuando se habla de probar un hecho, ocurre así por el acostumbrado cambio entre la afirmación y el hecho afirmado. Como los medios para la verificación son las razones, esta actividad se resuelve en la aportación de razones.

Prueba, como sustantivo de probar, es, pues, el procedimiento dirigido a tal verificación. Pero las razones no pueden estar montadas en el aire; en efecto, el raciocinio no actúa sino partiendo de un dato sensible, que constituye el fundamento de la razón.

Objeto de la prueba es el hecho que debe verificarse y sobre el cual vierte el juicio; objeto del juicio a verificar y objeto del juicio, mediante el cual se verifica, son necesariamente idénticos; solo, en rigor, quien reflexione que la prueba no es conocimiento, sino reconocimiento, dirá que su objeto inmediato es la afirmación, que se trata de verificar, y su objeto mediato el quid afirmado.[150]

Para Devis Echandía, el objeto de la prueba judicial, en general, puede ser todo aquello que puede ser susceptible de demostración histórica (como algo que existió, existe o puede llegar a existir) y no simplemente lógico (como sería la demostración de un silogismo o de un principio filosófico.[151]

Cabe hacer una distinción entre objeto y necesidad de prueba. Objeto de prueba puede ser cualquier hecho cuya demostración tenga interés para el proceso, pero no todos los hechos deben necesariamente ser probados; no lo son los admitidos, los notorios, los evidentes, los normales, etcétera.

La Fuente de Prueba son las personas o las cosas, cuyas existencias son anteriores al proceso e independientes de él, que tienen conocimiento o representan hechos que interesan en el proceso (testigos, documentos, etcétera).

Los Medios de Prueba, son aquellas actividades desplegadas por el juez, las partes y de terceros, desarrollada dentro del proceso, para traer fuentes de prueba: esa actividad se realiza de la manera indicada en cada ordenamiento procesal (declaración de personas, agregación de documentos, etcétera).[152]

Concretando ahora el tema de la prueba informática, podemos decir que su incorporación a un proceso judicial, es de aquellas cuestiones que conllevan una trascendencia significativa tanto como lo es su grado de dificultad para obtenerla, dada las características ínsitas que trae aparejado ese tipo de pruebas, las cuales son muy específicas.

La prueba informática tiene por objeto cualquier registro que pueda ser generado dentro de un sistema informático, entendiendo por éste a todo dispositivo físico (computadoras, smartphone, tablets, CDs, DVD, pen drives, etcétera) o lógico, empleado para crear, generar, enviar, recibir, procesar, remitir o guardar a dichos registros, que, producto de la intervención humana u otro semejante, ha sido extraída de un medio informático. Por ejemplo: planillas de cálculo, correos electrónicos, registro de navegación por Internet, base de datos, documentos electrónicos, etcétera.

Una de las particularidades de la prueba informática es que puede ser manipulable mediante la intervención humana, por ende, susceptible de sufrir desde alteraciones hasta su supresión inclusive.[153]

Este tipo de prueba, en atención a las características anunciadas, podrá distinguirse en:

aquella que es constante, pues los registros informáticos se hallan resguardados en soportes físicos como, por ejemplo, los discos duros de las computadoras o CD-ROM, etcétera;

y aquella que es volátil, porque el registro, la información, está contenida en almacenamientos temporales, tales como memoria RAM, memoria caché o la memoria de dispositivos (por ejemplo, en placas de red y placas de video). Se la denomina volátil porque la misma depende de la electricidad para mantenerse. Es decir, si se apaga el equipo, se pierde toda la información o registro. Solo puede recuperarse mediante complejos procedimientos, con muy altos conocimientos por parte de quien lo efectuará.[154]

La expresión “prueba informática” refiere a la posibilidad de utilizar cualquiera de los medios de prueba designados por los códigos procesales, no siendo pues ello limitativo de un medio en particular.

Por ello, la recomendación al abogado litigante es siempre diferenciar qué se prueba de cómo se prueba. Es conocer la distinción entre el continente probatorio (vgr. documento) del contenido probatorio (declaración de voluntad).

No se debe limitar la imaginación al tiempo de proponer medidas de prueba a ciertos medios probatorios, salvo cuando la ley establece específicamente tal limitación.

Como todo documento, el documento electrónico puede tener distintos grados de satisfacción a los requisitos de autoría (autenticidad), integridad (genuinidad) y estabilidad. Y he ahí el aspecto a evaluar “ex - ante”, si se pretende establecer una estrategia probatoria.

Esa evaluación estratégica se debe complementar con la elección de los medios de obtención hábiles, de acuerdo a las reales posibilidades de la situación.