Carlos Jonathan Ordoñez - E-Mails, chats, WhatsApps, SMS, Facebook, filmaciones con teléfonos móviles y otras tecnologías

Pero nos animamos a decir que una visión integral estratégica no solo debe tener presente las condiciones fácticas y las posibilidades probatorias en el juicio, sino la posibilidad de preconstituir prueba que facilite la posterior actividad judicial.

Dentro de este ámbito se encuentran las actuaciones notariales, que perfectamente se adaptan, sea que se trate de actas de comprobación, notoriedad y transcripción o incorporación.

Puede entonces efectuarse una constatación notarial de sitios web, de mensajes en celulares, y otros documentos susceptibles de comprobación sensorial.

Se deberá tener en cuenta y dejar constancia a qué sitio web se ingresa (identificar IP, ISP, conexión, todo código usado para ingresar), desde qué máquina y quién opera la máquina (lo ideal es que sea el escribano y en su escribanía), qué tipo de sitio se trata (Intranet, Extranet, Internet), qué se pretende constatar (software, imágenes, textos, multimedia, otros contenidos, funcionalidad, diseño, estética), quién proporciona passwords y claves.

Otra recomendación es realizar una impresión fidedigna de lo advertido por pantalla, así como explicar la secuencia de pasos dados, hacer mención de comandos especiales –si se usaron–, como el comando PING (para identificar direcciones y numeraciones de IP), o si se recabó datos a través de otros sitios o si se contó con la asistencia de un técnico informático.

El acta puede ser más compleja cuando lo que se trata de comprobar son los pasos dados por el técnico informático en defensa de la “cadena de custodia” de la prueba para posteriores pericias.

La volatilidad de los archivos informáticos, con su enorme capacidad de duplicación y facilidad de alteración, hacen que muchos abogados se desanimen.

Pero olvidan, al mismo tiempo, ciertas ventajas. La cantidad de “metadatos” que poseen, su replicación en diversos sistemas y las amplitudes que concede el sistema probatorio argentino.[155]

En la documentación electrónica, los “metadatos” son relevantes, dado que podemos conocer los usuarios del sistema y sus claves, la actividad que se desarrolló en el sistema operativo, las líneas de tiempo, la actividad en Internet, la ubicación geográfica de una computadora, el uso del webmail, las impresiones realizadas, los medios removibles conectados (CD’s, impresoras, pen drives, etc).[156]

Todas las amplitudes probatorias apuntadas se deben compadecer con las garantías constitucionales y legales a cubrir: el debido proceso sustantivo y adjetivo, la propiedad, la libertad de expresión, la intimidad y la privacidad.

Todo lo expuesto precedentemente denota claramente, entre otras cosas, que la prueba informática se direcciona principalmente hacia el documento electrónico.

Valor probatorio del correo electrónico

Previo al tratamiento del valor probatorio del correo electrónico, corresponde hacer referencia a las generalidades del documento electrónico.

El Código Civil y Comercial en el artículo 286 establece que la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.

Ante el avance de las TIC, no caben dudas que la norma, al señalar que la expresión escrita puede hacerse constar en cualquier soporte, está refiriendo al soporte electrónico.

Seguidamente, el artículo 287 propone que la expresión escrita puede plasmarse en instrumentos particulares, que pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados.

Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información.

Se ha conceptualizado el documento electrónico como aquel que ha sido creado sobre un ordenador, gravado en un soporte informático y que puede ser reproducido, definiéndolo –también– como un conjunto de campos magnéticos, aplicados a un soporte, de acuerdo con un determinado código.[157]

Tratándose del conjunto de impulsos eléctricos ordenados, que son la materialización de una representación generada de forma ordenada, respetando un código y con la intervención de un ordenador; conjunto de impulsos electrónicos –a su vez– almacenado en un soporte óptico, magnético o electrónico, en virtud del cual o gracias a otro ordenador y al resto de los componentes (software y hardware), es decodificado y traducido a un formato comprensible a simple vista; así, habrá documento electrónico independientemente de que registre o no hechos jurídicamente relevantes o de la posibilidad o no de su traducción al lenguaje natural.[158]

El documento electrónico tiene aptitud para representar tanto una manifestación de voluntad como así también simples hechos con algún grado de virtualidad jurídica.

Un documento electrónico es básicamente un registro (o una anotación, o una marca), y su particularidad radica en que se realiza mediante medios digitales y que se almacenan en la memoria de un ordenador o en otros soportes similares; en la práctica, podemos encontrarlos en infinidad de lugares: es un documento digital por ejemplo el documento de Word; surgen con el envío de los correos electrónicos que quedan registrados tanto en la casilla de salida de su emisor como en la casilla de entrada de su receptor; son las filmaciones que realizan las cámaras de un Centro Comercial que quedan almacenadas por un determinado tiempo en sus servidores; se pueden encontrar en las distintas bases de datos de un banco que ha recibido y procesado órdenes de sus clientes mediante el sistema de home banking, etcétera.

Si nos detenemos a pensarlo bien, veremos que todo el fenómeno de la prueba informática aparece apoyado en el documento electrónico: su recolección y resguardo, aporte al proceso, adveración y futura valoración.[159]

En definitiva, el documento electrónico, con la técnica de reducir lo perceptible a la más sencilla expresión (binaria) de ceros y unos, puede plasmar no solo la palabra escrita, sino también imágenes (fijas o móviles), sonidos, texturas (escaneo e impresión tridimensional) y, en la actualidad, ya se están analizando las posibilidades de reproducir informáticamente sabores y olores.

Ingresando al valor probatorio del documento electrónico, el artículo 319 del Código Civil y Comercial determina que el valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen.

El art. 319, con el título valor probatorio, refiere a los instrumentos particulares no firmados, lo que abarca todos los documentos que carecen de firma. Esta categoría incluye a los llamados documentos electrónicos.

Se debe tener en cuenta que cuando se trate de un documento electrónico que se firme mediante la aplicación de la firma digital (art. 288 y la ley 25.506) será considerado instrumento privado por cuanto la firma digital surte los mismos efectos que la ológrafa y por tanto ese instrumento cumple con el requisito de la firma impuesto por el artículo 287, independientemente del soporte en que se emita.

Esta norma tiene su fuente en el proyecto de 1998, el que a su vez remite como fuente a la ley modelo de comercio electrónico elaborada por Uncitral y al código de Quebec.