Carlos Jonathan Ordoñez - E-Mails, chats, WhatsApps, SMS, Facebook, filmaciones con teléfonos móviles y otras tecnologías

En otras palabras, cuando no se cumplan sistemáticamente con las exigencias descritas con anterioridad de manera concurrente, estaremos frente a una firma electrónica, y no así ante una Firma Digital.

Ahora bien, en el caso particular nos encontramos frente a metodologías de intercambio comunicacional firmadas en forma electrónica, todo conforme no existen en esta plataforma certificados digitales concedidos por la autoridad pública nacional y que permitan plasmar una Firma Digital en cada uno de los mensajes remitidos conforme la legislación local. Es estrictamente por lo dicho que nos encontramos ante una firma electrónica, dada la posibilidad de identificación existente en este canal que permite meramente inferir quien es el autor de dichos mensajes, a través del número de teléfono e IMEI,[96] del dispositivo electrónico utilizado.

Como dijimos al principio del presente acápite, y en razón de lo esbozado, podemos afirmar que los intercambios que se producen a través de la plataforma WhatsApp contienen una firma electrónica, y, por tanto, estos documentos electrónicos deben ser clasificados como instrumentos particulares no firmados, debido a que ese mecanismo de firma no se encuentra contemplado en el Código Civil y Comercial de la Nación, de acuerdo al criterio de la corriente restrictiva.

IV. Medios probatorios utilizados en el caso

A continuación, haremos un análisis de las probanzas que fueron producidas en el fallo en tratamiento, y que generaron la suficiente convicción en el juzgador como para tener por acreditada la ocurrencia y contenido de los intercambios suscitados entre las partes.

Prueba documental

A modo introductorio podemos decir que con esta prueba se pretende demostrar la ocurrencia de alguna situación mediante el uso de documentos, siendo de gran relevancia debido a que contienen declaraciones de forma expresa e indisoluble en el tiempo, lo que permite con mayor facilidad, independientemente de la temporalidad, presentar ante el juez su contenido y que este pueda determinar de allí los hechos y circunstancias jurídicamente relevantes para la resolución del caso, siendo que, en el fallo comentado la parte actora ingresó al proceso los siguientes elementos probatorios:

Screenshots

Cuando nos referimos a intercambios comunicacionales concebidos vía WhatsApp, es común incorporar al proceso los denominados “screenshots”, conocido en español como capturas de pantalla, las cuales, una vez tomadas con el dispositivo móvil, pueden ser enviadas a un programa determinado que permita su impresión, con el objeto de posteriormente ser incorporadas al expediente judicial para demostrar la ocurrencia de alguna conversación relevante y conducente para el desarrollo del litigio.

Lo que se persigue, es crear en el juzgador la convicción de que un conjunto de mensajes ha sido enviado a un destinatario específico a través de la plataforma objeto de análisis, en una hora determinada, y de cuyo contenido se pueden desprender elementos de vital importancia para la solución del conflicto judicial.

Pero destacamos que el hecho de utilizar únicamente esta fuente probatoria, sin emplear en conjunto otros elementos o medios, tenderá a producir en el juez severas inquietudes respecto a si realmente se trata de una impresión autentica que materialmente pueda aseverar el contenido del intercambio.

Fundamentamos lo dicho en que los avances tecnológicos de hoy en día permiten intervenir y modificar cualquier imagen digital, y por tal motivo, puede ocurrir que el juzgador no le otorgue a esta fuente probatoria suficiente certeza por si sola. Es así que, el mero acompañamiento de screenshots al proceso, solo constituirá un indicio, y este indicio deberá ser analizado de manera conjunta con el total de las otras pruebas restantes traídas al litigio.

De tal modo, traer al juicio a estas copias simples, no es garantía de que las mismas serán debidamente valoradas, y al no serlo, existe la posibilidad de que la parte interesada no pueda demostrar la ocurrencia o incurrencia de los hechos que efectivamente pretendía valerse cuando incorporó al expediente la captura de pantalla, siendo un elemento que no tendrá el juzgador dentro de sus consideraciones para arribar a su decisión.

Acta notarial

A través de la elaboración de un acta de constatación, por parte de un escribano público, se buscará dar fe sobre sobre la existencia de un intercambio comunicacional, generado través de una plataforma de mensajería determinada, dentro de un determinado dispositivo electrónico.

Lo usual es que dicho funcionario pase a certificar la autenticidad de la copia o capturas de pantalla, que le han sido presentadas, o que él mismo transcriba los mensajes que tiene a su vista en la conversación de WhatsApp, con la correspondiente indicación de las partes, hora, características del móvil celular, datos de la cuenta de usuario, y demás elementos que permitan caracterizar y particularizar la prueba que se quiere hacer valer.

Es aconsejable que al momento de practicarse la constatación, se busque la asistencia de un experto en informática forense, el cual también puede estar presente al momento de la autenticación del acta notarial y que aporte sus conocimientos a fin de dar constancia sobre veracidad de la conversación de WhatsApp, indicando elementos relevantes para la identificación del caso, tales como sus datos de identificación, los resultados del análisis realizado, los mecanismos informáticos empleados para ejecutar el estudio, entre otros, siempre respetándose la cadena de custodia.[97]

Este elemento probatorio fue la prueba madre utilizada para la resolución del conflicto suscitado entre las partes, según surge del fallo en tratamiento.

Ahora bien, teniendo en cuenta lo precedente, es conveniente resaltar que el notario, con su declaración, da fe cierta de lo que ha sido presentado ante él y, en tal virtud, procederá a constatar esos instrumentos, pero dicha autoridad no puede certificar que los mensajes que se han enviado y recibido entre los intervinientes sean realmente auténticos y que no hubieran sido manipulados. Para eso, será necesaria la asistencia de un especialista en informática forense, para el caso de prueba preconstituida o, como se aclaró en los párrafos anteriores, la realización de una pericia informática, ya en el marco del proceso judicial.

Prueba de testigos

En el caso de marras, la prueba testimonial complementa a los demás elementos probatorios a fin de procurar una mayor certeza sobre la existencia de los intercambios suscitados e invocados por las partes, y, en consecuencia, el monto por el cual se concretó la operación de venta.

A través de las declaraciones efectuadas por los testigos ofrecidos, se pudo determinar que lo depuesto se condecía efectivamente con las otras probanzas incorporadas al expediente judicial, específicamente en lo referido a la ocurrencia del intercambio comunicacional, como así también, el contenido del mismo.

La prueba testimonial siempre deberá ser, en lo posible, ofrecida como medio complementario a la prueba electrónica, ya que, a través de la misma, se pueden efectuar aportes que sirvan para incrementar la certeza necesaria a fin de generar el correspondiente valor probatorio de la fuente.

Prueba de informes

Al estar las cuentas de usuario de WhatsApp enlazadas a un número de teléfono móvil y a un IMEI, el dispositivo electrónico deberá necesariamente estar registrado en alguna operadora de telefonía móvil nacional o internacional.

En el caso de marras, se ofició a la empresa de Telefonía Celular “Claro” (Amx Argentina S.A.) a fin de que se determine la propiedad de las líneas vinculadas a las cuentas de usuario de WhatsApp, y con el detalle completo de los titulares, que oportunamente intervinieron como emisores y receptores recíprocos de los intercambios comunicacionales generados mediante la plataforma de mensajería.