Carlos Jonathan Ordoñez - E-Mails, chats, WhatsApps, SMS, Facebook, filmaciones con teléfonos móviles y otras tecnologías

De este modo, y como bien se cita en el fallo, con el avance de las comunicaciones y la evidente caída en desuso de la correspondencia escrita postal, el medio escrito en soportes electrónicos (e-mail, mensajes de texto, chats, WhatsApp, Messenger) y siempre y cuando los destinatarios elijan el modo privado de comunicación y no sean públicos (dentro de los cuales deben incluirse aquellas que son compartidas en grupos), puede ser ofrecida y producida como prueba admisible.[90]

B) Documento electrónico y firma electrónica

Adelantamos que, bajo nuestra perspectiva, los mensajes de WhatsApp poseen una firma electrónica y deben ser considerados como documentos electrónicos en general y como instrumentos particulares no firmados en lo que hace a la especificidad, dado que esa metodología de firma no está reconocida en el Código Civil y Comercial de la Nación, según la tesis restrictiva a la cual adherimos.[91]

Ahora bien, para llegar a esta conclusión, en primer lugar, debemos señalar que se ha conceptualizado el documento electrónico como aquel que ha sido creado sobre un ordenador, grabado en un soporte informático y que puede ser reproducido, definiéndoselo –también– como un conjunto de campos magnéticos, aplicados a un soporte, de acuerdo con un determinado código.[92]

Dicha conceptualización es receptada y referida normativamente en nuestro digesto legislativo, a través de la ley 25.506 de Firma Digital, siendo que define al documento electrónico como aquella representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Luego nos aclara que un documento digital también satisface el requerimiento de escritura.

Respecto al Código Civil y Comercial de la Nación, los documentos electrónicos fueron introducidos a través del art. 286, conforme se establece expresamente que la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.

Ahora bien, un punto de suma relevancia que debe ser tomado en cuenta cuando se habla de la aplicación WhatsApp, es precisamente el que involucra el tema de la firma, y para ello, necesariamente debemos remitirnos a la disposición contemplada en el artículo 287 del Código Civil y Comercial de la Nación, el cual establece expresamente lo siguiente:

“Artículo 287. Instrumentos privados y particulares no firmados. Los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados. Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información”.

De la disposición normativa supra transcrita se advierte que el legislador hizo una clasificación y clara definición de los instrumentos particulares, dependiendo de si estos estuvieren firmados o no. De tal modo, se considerarán instrumentos privados todos aquellos en los cuales conste la debida firma, siendo denominados instrumentos particulares no firmados aquellos otros que no cuenten con la rúbrica. Teniendo en cuenta lo anterior, y siguiendo con el análisis, se evidencia adicionalmente que el artículo 288, respecto a la firma, reza lo siguiente:

“ARTICULO 288. Firma. La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”.

La citada disposición refiere que la firma, en efecto, constituye la prueba de que un sujeto es el autor de una manifestación de voluntad que ha quedado sentada en el escrito de que se trate, y establece de qué manera puede plasmarse la misma, ya sea por el propio nombre de quien suscribe o por algún símbolo o figura que lo represente. Asimismo, la norma en comentario señala que, en el caso de documentos creados por vía electrónica, la firma plasmada deberá ser digital, de manera tal que exista plena certeza de que una persona es, sin lugar a dudas, quien ha suscripto el instrumento, tal como lo establecen y exigen los postulados previstos en la ley 25.506.[93] Así, se erige en definitiva este sistema de firmas, como la posibilidad válida de poder acreditar la autoría o manifestación del consentimiento en este tipo de instrumentos.

Sobre este punto, es imperioso indicar, conforme establece la ley 25.506 en su artículo 2°, que la Firma Digital es un conjunto específico de algoritmos y símbolos matemáticos que han sido originadas empleando diversas codificaciones privadas generadas mediante una técnica de cifrado llamada criptografía asimétrica, en la cual se usa una clave pública con el objeto de constatar que la mencionada Firma Digital tuvo origen a través del uso de la clave privada vinculada al sujeto que es propietario de un determinado registro digital. Todo con el objeto de ser plasmada e introducida en un documento electrónico (en el que se registra la manifestación volitiva del firmante) otorgándole así la debida validez legal.

El algoritmo que se emplea para crear la rúbrica, debe trabajar de forma que, aun sin saberse el código privado que ha introducido el individuo, se pueda constatar que realmente le pertenece. Para lograr este objetivo, las normas concebidas en la Ley 25.506 prevén una Infraestructura de Firma Digital, que actúa supeditada a la Jefatura de Gabinete de Ministros.

De tal modo, en aquellos documentos emanados por vías electrónicas en los que se desee estampar una rúbrica de autoría o manifestación del consentimiento, la exigencia para su validez queda cumplida únicamente si se emplea una “firma digital” que funja como prueba de quien es el individuo que la suscribe, tesis a la cual adherimos.[94]

Por otra parte, la aludida estipulación normativa brinda un concepto de firma electrónica, definiéndola como un conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital.

La normativa la entiende como una noción más amplia que la Firma Digital, habiendo entre ellas una vinculación de género y especie. Nos encontramos así ante una dualidad de acuerdo a la cual se entiende que la firma digital se constituye como una forma específica de firma electrónica, que se configura mediante un sistema complejo de criptografía de códigos asimétricos, que ofrece certezas y certidumbres respecto a la persona que ha suscrito la rúbrica para atribuirse autoría o manifestar su consentimiento en un instrumento electrónico.

La doctrina especializada, ha sostenido pertinentemente que la Firma Digital solo se configura ante la producción conjunta de una serie de requisitos,[95] entre los cuales encontramos que se haya originado durante el lapso de tiempo en que se encuentre vigente el certificado digital de su autor, se pueda cotejar eficientemente los datos identificatorios del suscriptor (este proceso es conocido como la autenticación de autoría), que se pueda convalidar que los datos no han experimentado ningún cambio desde el momento en que el documento electrónico fue suscrito (para comprobar la autenticidad del instrumento electrónico), y por último, en atención a lo dispuesto en el artículo 16 de la ley sobre la materia, que el certificado de firma digital haya sido emanado de una autoridad certificadora que se encuentre debidamente habilitada o licenciada para sus actuaciones por el Estado, para así poder adquirir el respectivo permiso proveniente de la Autoridad de Aplicación Nacional.