Daniel R. Zuccherino - Derecho Económico Empresarial

Señala Guyenot, reiterando y sintetizando lo que venimos exponiendo, que el derecho comercial se forma a partir de las costumbres, edictos y ordenanzas reales, decisiones reglamentarias de los parlamentos y de las normas de derecho romano.

Atribuye a dos razones la formación de un derecho propio de los comerciantes:

1) Necesitaban ellos –los comerciantes– reglas más simples que las del derecho común, demasiado formalista, que facilitaran la celeridad de las operaciones del comercio;

2) desde aquella época, el comercio adquiere un carácter internacional muy marcado: mercaderes y negociantes tenían que disponer de un conjunto de reglas jurídicas que le fuesen comunes.[10]

El nuevo derecho al que nos estamos refiriendo, es un derecho de clase, un derecho de excepción en relación con el derecho común, limitado en su aplicación a las corporaciones de mercaderes y sin relación o vinculación con la población en general.

Los estatutos

Luego las corporaciones recopilaron las costumbres resultantes del tráfico y se dictaron los primeros estatutos, inicialmente en las ciudades del norte de Italia.

Además las controversias se resolvían a través de los propios comerciantes, los cuales actuaban como árbitros en la aplicación de ese derecho de excepción, que los mismos mercaderes reconocían como obligatorio (se trataba entonces de un verdadero derecho autónomo, generado privadamente, surgido de las prácticas del tráfico y no legislado como fruto de la soberanía del príncipe).

El criterio que delimitaba la aplicación de ese derecho era fundamentalmente un criterio subjetivo, centrado en la persona del comerciante.

El crédito y los bancos

Asimismo, al abandonarse la prohibición por parte de Iglesia Católica del préstamo con intereses se abrió la posibilidad del otorgamiento de crédito a la producción y el posterior desarrollo de los bancos.[11]

Los estados nacionales

El afianzamiento de las monarquías nacionales junto al resurgimiento y expansión de las ciudades constituyen elementos que contribuyen a superar la época de la economía agraria.

El Estado nacional reivindica para sí el derecho de legislar.

III) Siglo XVI en adelante

La actividad comercial –de escasa significación hasta el siglo XV– comienza a cobrar auge en el siglo XVI, comprendiendo el tráfico mercantil marítimo y terrestre.

Si bien no podemos entender dicha actividad en términos del intercambio comercial moderno, no por ello deja de implicar un importante cambio respecto de las economías “autosuficientes” (entendidas como de mera subsistencia).

Etapa predominantemente objetiva: El derecho comercial como derecho de los actos de comercio

Con el paso del tiempo se tendió a la objetivación, al considerarse que ciertos actos (seguros, letra de cambio, navegación) eran comerciales en sí mismos. (En este sentido podemos citar la ordenanza de transporte de Colbert del año 1673).

La consagración del derecho comercial como derecho de los actos de comercio, se produce con el dictado de los llamados códigos de Napoleón (el civil de 1804 y el de comercio, en 1807) que importan la eliminación del régimen feudal, como resultado de la revolución francesa.[12]

Durante este período, como consecuencia de la redacción y aprobación del Código de Comercio Francés el derecho mercantil se torna objetivo, al extenderse la aplicación de las normas mercantiles a quien realice un acto de comercio independientemente de su carácter o no de comerciante.

En ese sentido Halperín –siguiendo a Vivante– explica que el derecho comercial, que se inició como un derecho exclusivamente de los comerciantes, con la evolución del comercio –intervención de clérigos y nobles– y además la necesidad de regular los actos mixtos, llevó a la ampliación de su ámbito a quienes no lo son, a mérito de una ficción o presunción de comercialidad en razón del negocio.[13]

El Código de Comercio Francés, reconoce diversos proyectos y antecedentes que influyeron en su redacción final.

El contenido de dicho código (dividido en cuatro libros que se refieren al comercio en general, al comercio marítimo, a las falencias y a la jurisdicción mercantil) ejerce una notable influencia en los códigos dictados en los años subsiguientes, incluyendo nuestro código de comercio.

Algunos autores sostienen que la transformación del derecho comercial de subjetivo a objetivo se debe a la sanción en sí del Código de Comercio Francés, mientras que otra doctrina sostiene que dicho proceso encuentra su punto de partida en la tarea interpretativa del referido código.

Pero concretamente y más allá de las diferentes opiniones, la concepción objetiva del derecho comercial, queda establecida al aplicarse el derecho comercial a quienes no siendo comerciantes realicen, aunque lo hagan sin habitualidad un acto de comercio.

En esta etapa entonces el derecho comercial se constituye como la disciplina de los actos de comercio.

El derecho civil y el derecho comercial

La división del derecho privado en derecho civil y derecho comercial es, en concreto, un proceso de desmembramiento o de desasimilación del derecho civil (que primero pierde a nuestra materia, el derecho comercial (los actos de comercio) y luego se desprende del derecho del trabajo (en el siglo XIX) como consecuencia de la revolución industrial y más tarde del derecho agrario.

En relación a ambos códigos, el civil y el de comercio, debemos distinguir que si bien ambos códigos tienen por eje o por centro el patrimonio, el código civil enfatiza el tema del patrimonio inmobiliario (fundamentalmente el rural) y el código de comercio hace foco en el patrimonio mobiliario y en el fenómeno de la circulación de la riqueza.

La sociedad anónima

Asimismo debemos destacar que es el código de comercio francés el primero en incluir una regulación sistemática de la sociedad anónima.

Ésta (la sociedad anónima) con el transcurso del tiempo se constituirá en el instrumento jurídico esencial de la empresa.[14]

Alvin Toffler describe con precisión, en las líneas que transcribimos a continuación, el rol desempeñado a partir de la revolución industrial por el tipo societario de responsabilidad limitada, al que dicho autor menciona como “corporación” y que entre nosotros tiene en la sociedad anónima a su ejemplo paradigmático.

“Seres inmortales”

En todas las sociedades de la segunda ola (Toffler denomina de ese modo a los estados transformados por la revolución industrial) surgió una institución que amplió el control social de las dos primeras. Fue la invención conocida con el nombre de corporación. Hasta entonces, la típica empresacomercial había sido propiedadde un individuo, una familia o una asociación. Las corporaciones existían, pero eran sumamente raras.

Incluso en la Revolución americana, según el historiador Arthur Dewing, “nadie podría haber concluido” que la corporación –más que la asociación o la propiedad individual– fuera a convertirse en la principal forma organizativa. En fecha tan reciente como 1800 sólo había 335 corporaciones en los Estados Unidos. La mayor parte dedicadas a actividades semipúblicas tales como construir canales o administrar pasos de peaje.

El nacimiento de la producción en serie cambió todo esto. Las tecnologías de la segunda ola necesitaban grandes capitales, más de lo que podían aportar una persona individual o incluso un pequeño grupo. Mientras los propietarios o socios arriesgaban la totalidad de sus fortunas personales con cada inversión, se mostraron reacios a empeñar su dinero en empresasvastas o arriesgadas. Para animarles, se introdujo el conceptode responsabilidadlimitada. Si una corporación se hundía, el inversor perdía sólo la suma invertida, y nada más. Esta innovación abrió las compuertas de la inversión.