Martin Jung - Mediation am Bau - Wirkung und Methode

51Die Parteien haben auch einen direkten Einfluss auf die Kosten des Verfahrens, da es maßgeblich von ihnen abhängt, wie lange es bis zur Einigung dauert – das ist bei einem Gerichtsverfahren nicht der Fall.

52Fast immer werden die Kosten der Mediation von den Streitparteien gemeinsam und zu gleichen Teilen getragen. Das unterstreicht die Chancengleichheit der Teilnehmer und weist einen hohen Gerechtigkeitsfaktor auf. Ausnahmen von diesem Grundsatz gibt es manchmal in Konflikten, in denen die eine Partei von der anderen abhängig oder „mächtiger“ ist, z. B. zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Aber gerade dort, wo die Machtverhältnisse ungleich sind, kann eine einseitige Kostenübernahme ein kritisches Signal sein. Die Arbeit des Mediators darf durch so eine Regelung jedenfalls nicht beeinflusst werden.

53Manchmal haben die Parteien bereits in dem Vertrag, über dessen Auslegung oder Anwendung sie sich streiten, etwa in einem Bau- oder Architektenvertrag, eine qualifizierte Mediationsklausel vereinbart, in welcher etwa

– das Verfahren genauer beschrieben,

– auf eine Verfahrensordnung Bezug genommen 24oder

– eventuell sogar ein Mediator bestimmt wird.

Ist das nicht der Fall, müssen die Parteien vor Beginn der Mediation einen entsprechenden Mediationsvertrag 25schließen.

54Dieser Vertrag ist ein Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter und regelt die Rechte und Pflichten des Mediators auf der einen und die der Parteien (der „Medianden“) auf der anderen Seite. Die Leistungspflicht des Mediators besteht darin, die Konfliktparteien neutral und allparteilich durch ein auf eine einvernehmliche Lösung zielendes Verfahren zu führen. Demgegenüber steht die Verpflichtung der Parteien auf Zahlung des zu vereinbarenden Honorars. Weiter werden im Mediationsvertrag Regeln zur Vertraulichkeit und den Verschwiegenheitspflichten getroffen.

55Es können auch Regeln über Ort, Zeit und die Ab- und Zusage von Terminen vereinbart werden. Oft bleiben diese verfahrensspezifischen Abreden jedoch einer Vereinbarung in der ersten Phase der Eröffnung vorbehalten, da es sinnvoll sein kann, wenn die Parteien auch die Regeln für ihr Verfahren gemeinsam besprechen. Dies gilt auch für die Frage, ob die Termine mit oder ohne rechtliche Vertreter stattfinden sollen. In der Wirtschaftsmediation empfiehlt es sich, zusammen mit den Anwälten zu verhandeln, es steht den Parteien aber natürlich frei, das anders zu regeln. 26

56Sinnvoll ist es, im Mediationsvertrag auch schon eine Bestimmung über den Klageverzicht zu treffen. Das heißt, dass die streitenden Parteien darauf verzichten, Klage zu erheben, bis die Mediation – so oder so – beendet ist. Das ist wichtig, um dem Verfahren der Mediation genug Zeit und Raum zu geben, sich zu beweisen und den Druck aus den Verhandlungen zu nehmen. Ferner sollten Bestimmungen über die Beendigung der Mediation und/oder die Kündigung des Vertrages getroffen werden. Die Parteien können außerdem schon im Mediationsvertrag bestimmte Verfahrensregeln aufstellen, manche Verträge verweisen auch auf bereits existierende Verfahrensordnungen.

57Die Verhandlung über den Mediationsvertrag wird auch als „Pre-Mediation“ bezeichnet.

58Mediation ist ein strukturiertes Verfahren. Das heißt, eine Mediation folgt bestimmten Regeln, die sich bewährt haben, um den Prozess der Konfliktbearbeitung und -bewältigung behutsam und bewusst in Gang zu bringen, anzuleiten und zu ordnen.

59Das Verfahren durchläuft 5 Phasen, 27die hier im Einzelnen genauer beschrieben werden. Ein erfahrener Mediator kann diesen Weg im Verlauf des Prozesses auch einmal verlassen oder kurz abschweifen, aber im Prinzip folgt er dieser Struktur. Es hat sich auch erwiesen, dass es sinnvoll sein kann, einen Schritt in eine vermeintlich abgeschlossene Phase zurück zu gehen, wenn sich herausstellt, dass diese Phase noch nicht beendet war. Oft zeigt sich dann, dass der Prozess noch unvollständig gewesen ist und daher wichtige Elemente auf dem Weg zur Einigung fehlen.

60 a) Phase 1 – Eröffnung.Die Eröffnungsphase dient der Vorbereitung des Verfahrens, der Aufklärung der Parteien, der Klärung organisatorischer und verfahrensrelevanter Fragen sowie der Festlegung gemeinsamer Regeln für dieses.

61 aa) Strukturieren des Verfahrens.Gerade in bauwirtschaftlichen Streitigkeiten macht es Sinn, den Konflikt vor Beginn des eigentlichen Verfahrens stärker zu strukturieren.

62Baustreitigkeiten zeichnen sich oft dadurch aus, dass es um viele verschiedene Sachverhalte, Mängel und Probleme geht, welche die Angelegenheit auf den ersten Blick undurchschaubar machen. Wirtschaftsmediatoren lassen sich vor den eigentlichen Verhandlungen von den Parteien oder deren anwaltlichen Vertretern eine schriftliche Zusammenfassung des Sachverhaltes bzw. der jeweiligen Ansprüche geben, um eingrenzen zu können, welche Art von Konflikt vorliegt, wer davon direkt und indirekt betroffen ist, und was die jeweiligen Ziele der Parteien sein könnten. Es ist hilfreich, wenn der Streitstoff dem Mediator bereits bekannt ist, damit er eine Struktur und ein Verfahrensdesign schaffen kann, innerhalb derer sich die Gespräche bewegen.

63Es ist sinnvoll, ein Vorgespräch nur mit den beteiligten Rechtsanwälten zu führen, weil dieses ohne die möglicherweise vorhandenen Animositäten zwischen den Parteien sachorientierter geführt werden kann und dem Mediator ermöglicht, die anliegenden Themen zu sortieren und entsprechend der Sachlage zu gewichten.

64Diese Informationen sind auch in Hinblick auf die Notwendigkeit der Einbeziehung Dritter, z. B. Sachverständige und Experten wie etwa Statiker oder Steuerberater wichtig. Eventuell müssen Sachfragen geklärt werden wie der Wert eines Grundstückes oder die Prognose eines Schadensverlaufs. Dazu muss der Mediator mit den Parteien besprechen, ob und wie externe Experten einbezogen werden können oder müssen. Diese Frage kann auch noch in späteren Phasen der Mediation auftauchen, aber eine möglichst genaue Beschreibung des Konfliktes am Anfang erleichtert dem Mediator die Einstimmung auf das Verfahren und dessen Vorbereitung. Damit kann auch sichergestellt werden, dass der Teilnehmerkreis vollständig ist und etwa alle wichtigen Entscheidungsträger an der Mediation teilnehmen.

65Dabei können auch zukunftsorientierte Fragen und Aspekte eine Rolle spielen, zum Beispiel welche (wirtschaftlichen) Konsequenzen es hat, wenn der Konflikt nicht rasch gelöst wird. Möglicherweise gibt dies einen Hinweis darauf, wie Eskalation und Ausweitung von Konflikten bis auf weiteres vermieden werden können.

66 bb) Aufklärung der Parteien.Wenn die Parteien dies verlangen, muss der Mediator die Parteien „über seinen fachlichen Hintergrund, seine Ausbildung und seine Erfahrung auf dem Gebiet der Mediation informieren“. 28

67Der Mediator erklärt den Medianden den Ablauf des Verfahrens 29und stellt sicher, dass alle Beteiligten wissen, was sie erwartet und sich den Umständen entsprechend „wohl fühlen“, d. h. dass das setting wie etwa die Räumlichkeiten und die Sitzordnung für alle passt.

Das gemeinsame Gespräch über Verhaltensregeln, z. B. über die Art und Weise der Kommunikation (sich gegenseitig ausreden lassen, keine Beleidigungen, aufmerksam zuhören) schafft eine erste Grundlage für eine gelungene Einleitung des Prozesses.

68Das Interventionsrecht des Mediators, der die Verantwortung für den Ablauf des Verfahrens trägt und eingreift, wenn es erforderlich ist, sollte ebenfalls besprochen werden. In der Eröffnungsphase muss der Mediator die Erlaubnis für seine Gestaltungsfunktion einholen. So kann er die Parteien etwa fragen, ob bestimmte Interventionen wie z. B. Pausen oder Brainstorming-Techniken für sie akzeptabel sind.