Bernd Heinrich - Handbuch des Strafrechts

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Unabhängig von der Gefährlichkeit des einzelnen Wirkstoffs ist die „Geeignetheit“ einer Prohibition als Schutzmaßnahme vor gefährlichen Substanzen auch deswegen in Frage gestellt, weil der Staat den Konsumenten faktisch sich selbst überlässt, mangels geprüfter „Qualitätsware“ wie sie bei legalen Drogen gewährleistet ist, der faktisch existente Konsument also der Gefahr unreiner, minderwertiger Produkteausgesetzt wird. Dagegen lässt sich auch nicht einwenden, dass Betäubungsmittel „von Natur aus gefährlich“ sind und der Staat dies durch das Verbot zum Ausdruck bringt.[321] Damit würde man der hier bereits mehrfach betonten Unterschiede zwischen den einzelnen Stoffen untereinander überhaupt nicht gerecht; der Staat muss fähig sein, die Gefährlichkeit der einzelnen Drogen dem Konsumenten differenziert zu vermitteln und gerade nicht in ihren Wirkweisen und Konsum Arten vollkommen unterschiedliche Substanzen über einen Kamm zu scheren (vgl. bereits Rn. 38). Zwar ist es zutreffend, dass der Konsument eine erste Gefährlichkeitsprognose anhand des Verbots vornimmt. Doch zum einen kann dieses Vertrauen des Gesetzgebers durch eigenes Probieren oder durch Erfahrungen in der Umwelt erschüttert werden. Zum anderen hat der Staat in diesem Zusammenhang auch zahlreiche andere Möglichkeiten, auf das Gefährdungspotential der im Umlauf befindlichen Drogen hinzuweisen (Aufklärungsarbeit und sonstige Präventionsprogramme, wie dies bei Tabak oder Alkohol bereits erste Früchte zeigt).

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Noch deutlicher tritt die Bedeutung eines nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsmaßstabs bei den überindividuellen Rechtsgütern zu Tage, etwa beim Jugendschutz, der aus einer Gesamtschau von allgemeinem Persönlichkeitsrecht, elterlicher Sorge und dem Gesetzesvorbehalt zum Schutze der Jugend in Art. 5 Abs. 2 GG abgeleitet wird. Man wird bereits danach fragen müssen, ob der Jugendschutz als „Stellvertreterschutz“ des Selbstbestimmungsrechtszu verstehen ist und damit jede potentiell unverantwortlich agierende Person hierunter fällt.[322] Mithin sind vor allem Maßnahmen erfasst, die den schutzlos gestellten (weil unverantwortlich agierenden) Jugendlichen vor schädlichen Einwirkungen bewahren sollen. Das Verbot einer Substanz wie Cannabis, deren Konsum vor allem im Jugendalter bleibende Schäden hinterlassen kann, lässt sich durchaus als solch eine Maßnahme verstehen. Damit verlagert man allerdings die Frage nur auf die Ebene der Erforderlichkeit, wo man zum Ergebnis gelangen muss, dass eine Beschränkung des Verbotes auf Minderjährige gleich effektiv, aber weniger freiheitsbeschränkend für Erwachsene ist. Dem wird häufig entgegengehalten, dass die freie faktische Verfügbarkeit eine andere Marktsituation und damit auch eine leichtere Zugänglichkeitfür Jugendliche generiert.[323] Mit dieser Argumentation entzieht man aber dem Jugendschutz als verfassungsrechtlichen Belang die Grundlage, weil man davon ausgeht, dass die Verbotswirkung allein für Minderjährige gar keine Wirkung entfaltet;[324] anders gewendet: um Jugendschutz herzustellen, wäre damit stets auch Erwachsenenschutzerforderlich (was freilich bei legalen Drogen wie Alkohol und Nikotin keine Rolle spielen soll).

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Es ist auch nicht gesichert, dass infolge einer kontrollierten Freigabe für Erwachsene der Konsum durch Jugendliche „absehbar ansteigt“.[325] Abgesehen davon, dass man im Bereich der Tabak- und Alkoholprävention erste Erfolge erzielt (und man diesen Möglichkeiten bei solch einer Prognose die Wirksamkeit a priori abspricht), belegen zahlreiche Realexperimente bzw. Befunde, dass eine Legalisierung bzw. Entkriminalisierung nicht zwingend zu einem Anstieg des Drogenkonsums führen muss.[326] Besonders deutlich wird dies in Ländern,[327] die ursprünglich eine repressive Drogenpolitik pflegten (so ist die Lebenszeitprävalenzrate in Portugal nach der Entkriminalisierung im Allgemeinen gesunken;[328] hingegen hat die Zahl der Verkehrsunfälle unter Einfluss von Marihuana zugenommen[329]). Zudem ändert die Verfügbarkeit schließlich nichts daran, dass der Cannabiskonsum bei Jugendlichen überwiegend episodenhaften Charakterhat.[330] Zuletzt wird darauf hingewiesen, dass die Einführung einer Altersgrenze eine Verschiebung der Zielgruppe des illegalen Marktes bewirken könnte.[331] Dies mag zutreffen, doch darf hierbei nicht aus dem Blick geraten, dass es sich um eine wesentlich kleinere Zielgruppe handelt und es auch wesentlich schwieriger sein dürfte, diese „unentdeckt“ zu erreichen (was in Relation, dass die Hauptzielgruppe u.U. zu großen Teilen „wegbricht“ in Kauf genommen werden könnte).

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Ähnliche Erwägungen lassen sich auch hinsichtlich des Gemeinschaftsbelangs „Bekämpfung der Organisierten Kriminalität“ anbringen. Schließlich wird diesbezüglich das Argument ins Spiel gebracht, dass das Verbot den Schwarzmarkterst generiere und damit den Nährboden für organisierte Kriminalität schaffe. Soweit man sich vor Augen führt, dass der Drogenhandel weltweit die Haupteinnahmequelle der organisierten Kriminalität darstellt, erscheint das Argument, die organisierte Kriminalität werde sich dann auf andere Geschäftszweige konzentrieren, kaum stichhaltig.[332] Außerdem ist es empirisch noch nicht geklärt, welche Effekte die Trennung von Märkten auf den Schwarzmarkt hat.[333] Niemand wird noch ernsthaft behaupten wollen, dass Modifikationen der lex lata – gleich welcher Art – zur Auflösung des Schwarzmarktes führen würden.[334]

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Wenn dann dennoch betont wird, dass eine Aufhebung der Prohibition den Schwarzmarkt nicht beseitigen werde, kommt auch hier wieder das typische Argumentationsmuster zum Vorschein. Erwägungen, die für eine Teillegalisierung sprechen, werden aufgrund vermeintlicher Schwächen zurückgewiesen, ohne dass damit die eigene Haltung bekräftigt wurde.[335] Gleiches gilt, wenn es heißt, die Gesundheitskosten würden ansteigen[336] (ohne zu berücksichtigen, dass im Gegenzug die Strafverfolgungskosten sinken[337]) oder es könnten schwere Gesundheitsschäden nicht verhindert werden (ohne zu betonen, dass sie in Relation zum geltenden Recht zumindest vermindert werden könnten; dies wird man nach den ersten Erfolgen minimaler harm reduction Maßnahmen nicht ernsthaft in Frage stellen können).[338]

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Unabhängig davon, ob man den legitimen Zweck des Eingriffs im Jugendschutz allein, in der Gesundheit des Einzelnen oder – wie das BVerfG – in dem nicht von Drogen beeinträchtigten Zusammenleben sieht, deutet die Ausgestaltung des Eingriffs dahin, dass der mittels Strafandrohung unterbundene Konsum bzw. die Verbreitung von Drogen verhindert werden und die Entstehung einer Abhängigkeit verhindert werden soll.[339] Fokussiert man sich nun auf die Frage, inwiefern die Prohibition samt den daran knüpfenden Sanktionsnormen die Konsumgewohnheiten in der Gesellschaft beeinflusst, um die Geeignetheit[340] bzw. Angemessenheit[341] des Verbots auszuloten, steht man als Adressat der Verbotsvorschrift, welche die Geeignetheit anzweifelt, hinsichtlich des Prüfungs- und Darlegungsmaßstabs vor dem bereits beschriebenen Dilemma.[342] Man kann zunächst zahlreiche Erwägungen anstellen, die gegen solch eine Wechselwirkung von Verbot und Konsumverhalten sprechen und diese auf eine empirisch gesicherte Datenlage stützen; etwa auf die ununterbrochen steigende Verfügbarkeit bei gleichzeitig sinkenden Preisen illegaler Drogen aufmerksam machen.[343] Außerdem könnte man hervorheben, dass die Illegalität der Droge nur ein erster „Konsumprädiktor“ ist, der selten dauerhaft Bestand hat (wie dies bereits so eben zum Ausdruck kam), weil Cannabiskonsum normativ „als private Angelegenheit definiert wird“ und „das strafrechtliche Verbot für diese Entscheidung keinerlei Rolle“ spielt (vielmehr weitere Faktoren wie Konsum- und „Konsumenten“-Erfahrung, Religionszugehörigkeit/Weltanschauung, Alter/Geschlecht/Bildung/Wohnort etc.).[344]