Bernd Heinrich - Handbuch des Strafrechts

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Dabei wird in einem zweistufigen Verfahren[231] zunächst die äußerst gefährliche Dosis der gegenständlichen Droge oder, wenn eine solche nicht feststellbar ist, die durchschnittliche Konsumeinheitbestimmt, die dann mit einer an der Rauschwirkung und der Gefährlichkeit des Betäubungsmittel orientierten Maßzahl(z.B. 150 bei Heroin und 500 bei Cannabis) zu multiplizieren ist.[232] Die Veränderungen auf dem illegalen Drogenmarkt, insbesondere die Abkehr von klassischen Rauschgiften hin zu Medikamenten als „Ersatzdrogen“einerseits und das Auftauchen neuer psychotroper Substanzenlassen diese Methode schnell an ihre Grenzen stoßen. Während bei Benzodiazepinen (Arzneimittel) keine Gefährlichkeit im weiteren Sinne festgestellt werden kann (jedenfalls keine, die über die „Überdosis-Gebrauchsgefahr“ jeglicher Medikamente hinausgeht), besteht bei neuen psychoaktiven Substanzen das Problem, dass sich meist noch keine Konsumgewohnheiten entwickelt haben, an denen man die Maßzahl ausmachen könnte (weswegen es auch nicht erstaunt, dass man auf dieses Merkmal im NpSG verzichtet hat).[233]

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In folgender tabellarischer Auflistung finden sich exemplarisch die von der Rechtsprechung festgesetzten Grenzmengen zu den wichtigsten Drogen:[234]

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Für einen Betäubungsmittelsüchtigen haben die Strafen als solches selten abschreckende Wirkung, sodass sich Kriminologen relativ schnell einig waren, dass der Gefahr einer Rückfälligkeit nicht mit horrenden Strafandrohungen, sondern mit dem Grundsatz „ Therapie statt Strafe“ (als besondere Ausprägung der positiven Spezialprävention im Betäubungsmittelstrafrecht) begegnet werden musste. Nach längeren rechtspolitischen Diskussionen hat dieser Gedanke, wenn auch nur partiell Eingang in das Betäubungsmittelstrafrecht gefunden, nämlich in Form der §§ 35 ff. BtMG, welche die Verfolgung und Vollstreckung von Taten betreffen, die durch einen Betäubungsmittelabhängigen begangen wurden. Anders als § 31a BtMG (vgl. noch Rn. 134) ist dieses Sonderrechtnicht auf bestimmte Deliktsgruppen bzw. auf Bagatellen beschränkt; vielmehr knüpft die Privilegierung im Wesentlichen an eine Kausalität der Betäubungsmittelabhängigkeit für die Tatbegehung.

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Zum einen besteht gemäß § 37 BtMG die Möglichkeit von einer Verfolgung abzusehen, wenn sich der Täter bereit erklärt, sich einer Therapie zu unterziehen. Zum anderen kann bei einem Betäubungsmitteltäter gemäß § 35 BtMG die Strafvollstreckung zurückgestelltwerden, wenn sich der Täter innerhalb dieser Zeit einer Therapie unterstellt. Nach § 36 BtMG besteht dann die Möglichkeit, sich die Therapiezeit als vollstreckte Strafe anrechnenzu lassen. Die praktisch-rechtliche Notwendigkeit des § 35 BtMG wird nicht dadurch relativiert, dass im StGB bereits verschiedene Möglichkeiten der Einweisung bzw. Therapie gegeben sind. Insbesondere die Unterbringung nach § 64 StGB hat ihren Fokus auf dem Entgiftungsprozess (also auf der physiologischen Komponente), während die psychische Behandlung des Süchtigen auf der Strecke bleibt. Auf der anderen Seite ist § 56c Abs. 3 Nr. 1 StGB rechtlich nur bei Bewährungsstrafen denkbar (scheidet also bei verwirkten Strafen über zwei Jahren von vornherein aus), während § 35 BtMG auch dann zur Anwendung kommen kann, wenn nur der auszusetzende Strafrest nicht zwei Jahreübersteigt, § 35 Abs. 3 BtMG.

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Gemäß § 35 Abs. 1 BtMG muss der Täter bereits rechtskräftig wegen (irgend)einer Straftat verurteilt worden sein(während dem Rechtsmittelverfahren kann ein Antrag nach § 35 BtMG also allenfalls vorbereitet, nicht jedoch gestellt werden[242]). Soweit es sich um eine zurückstellungsfähige Rechtsfolge handelt(hierzu zählen Freiheits- und Jugendstrafen, deren Obergrenze zwei Jahre nicht übersteigt, vgl. bei Gesamtstrafen auch § 35 Abs. 3 Nr. 2 BtMG[243]), kann die Vollstreckungsbehörde mit Zustimmung des Gerichts des ersten Rechtszugs die Vollstreckung zurückstellen, wenn sich aus den Urteilsgründen ergibt oder sonst feststeht, dass der Verurteilte die Tat auf Grund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen hat.

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Die Frage einer Abhängigkeit (die man im Wesentlichen an den vier Kriterien des unbezwingbaren Verlangens, der Tendenz zur Dosissteigerung, der seelischen oder körperlichen Abhängigkeit und den schädlichen Auswirkungen für das Individuum misst) hat das Gericht unter Hinzuziehung eines Gutachters unabhängig von § 35 BtMG zu klären, da sich die Abhängigkeit bereits auf die Strafzumessung auswirken kann. Meist bereitet auch weniger die Abhängigkeit als solche Schwierigkeiten, als vielmehr die Feststellung einer Kausalität dieser für die Begehung der Straftat(Wortlaut „aufgrund“).[244] Der Vollstreckungsbehörde steht allerdings ein (nur eingeschränkt überprüfbarer) Ermessensspielraum hinsichtlich der Zurückstellung und damit auch hinsichtlich der Annahme eines Ursachenzusammenhangs zu. Die Mitursächlichkeit der Abhängigkeit muss allerdings in den Urteilsgründen angedeutet sein oder anderweitig festgestellt werden. Eben dieser Aspekt ist nicht selten der einzige Anknüpfungspunkt im Rahmen eines entsprechenden Rechtsbehelfs nach den §§ 23 ff. EGGVG (infolge einer verweigerten Zurückstellungsentscheidung).

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Ist eine Kausalität festgestellt, muss sich der Verurteilte für eine Zurückstellungsentscheidung bereits in einer Rehabilitationsbehandlung befinden bzw. deren Beginn muss gewährleistet sein. Die Ablehnung der Zurückstellung der Strafvollstreckung kann also – um missbräuchliche Antragstellungen auszuscheiden und die begrenzte Anzahl kostspieliger Therapieplätze ernsthaft therapiewilligen Patienten vorzubehalten – grundsätzlich auch auf den fehlenden Therapiewillen bzw. die fehlende Therapiebereitschafteines Verurteilten gestützt werden. Dies deutet bereits der Wortlaut des § 35 BtMG an, der die Zurückstellung von der Zusage des Verurteilten abhängig macht.[245] Doch dürfen an die Feststellung der Therapiewilligkeit ebenso wie an diejenige der Therapiefähigkeitkeine übersteigerten Anforderungen gestellt werden. „Grundsätzlich ausreichend ist die ernsthafte Bereitschaft, die Therapie zu einem bestimmten Zeitpunkt in einer geeigneten Einrichtung nach den dort geltenden Regeln, Anweisungen und Bedingungen anzutreten und durchzustehen, um eine bestehende Drogenabhängigkeit zu beseitigen, und an diesem Ziel aktiv mitzuarbeiten.“[246]

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Die Zurückstellung erfolgt auf Antrag des Verurteilten. Nach Zustimmung des Gerichts (es handelt sich um eine Prozesserklärung, nicht um eine Sachentscheidung, d.h. die Ablehnung der Zustimmung ist mit der Beschwerde anzufechten), entscheidet die Staatsanwaltschaft als Vollstreckungsbehörde (§ 451 StPO) über die Zurückstellung.[247] Dabei können unterschiedliche Kriterien (Therapiebereitschaft und -fähigkeit, Verwahrlosung, „kalter Entzug“, drohende Abschiebung) im Rahmen der Ermessensentscheidung herangezogen werden, welche nur eingeschränkt überprüfbar ist.[248]