Bernd Heinrich - Handbuch des Strafrechts

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Entsprechend eingängig (weil am Kriterium der Tatherrschaft orientiert) gestaltet sich die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme: Anders als beim Handeltreiben kann die klassische „ Eigenhändigkeitsformel“ zur Anwendung gelangen, sodass sich die Abgrenzung – jedenfalls was die Klassifizierung als „Täter“ anbelangt – auf Anhieb einfacher gestaltet. Eine eigenhändige Verwirklichung als Fahrer, Körperschmuggler, Passagier oder Passant führt zur Täterschaft.[185] Fehlt es an einer eigenhändigen Verwirklichung, ist zu überprüfen, ob der Grenzübertritt nach anderen Mechanismen (Mittäterschaft, mittelbare Täterschaft) zurechenbar ist. Maßgeblich ist hierbei ein irgendwie gearteter Einfluss auf den Einfuhrvorgang selbst, mithin muss die Tatherrschaft aus transportbezogenen Kriterienhergeleitet werden. Denkbar ist (siehe oben) die Begehung durch Einsatz eines unvorsätzlich agierenden Dritten (etwa eines Fahrers, der nicht um die Betäubungsmittel im „Gepäck“ weiß).[186]

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Auf diesen Fokus auf den Einfuhrvorgang selbst, weg von einer allgemein organisationsbezogenen Betrachtungsweise, musste der BGH nach und nach hinwirken. Sie hat auch Auswirkungen auf den Bestellervon Drogen, der die Einfuhr nur „kausal bewirkt“, aber im Übrigen meist keinen Einfluss auf die Drogeneinfuhr hat. Vielmehr liegt in diesen Fällen eher eine Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr[187] nahe, eine Erscheinungsform, die im Zeitalter des Internets als digitaler Drogenumschlagplatz keine Seltenheit mehr darstellt.[188] Freilich ist in jedem Einzelfall aufs Neue zu überprüfen, ob der Besteller tatsächlich den Tatentschluss des Einführenden hervorgerufen hat oder dieser nicht bereits fest dazu entschlossen war, die Betäubungsmittel in das Hoheitsgebiet einzuführen ( omnimodo facturus).[189] Der BGH hat sich wegen der geschilderten Entwicklung inzwischen häufiger mit den Voraussetzungen des § 26 StGB im Kontext der Einfuhr auseinanderzusetzen. So hat er unter Rückgriff auf die allgemeine Dogmatik zum Bestimmen als Anstiftungshandlung festgestellt, dass eine bloße Tatgeneigtheit des Lieferanten (die sich bspw. in einem allgemeinen Angebot manifestiert, Betäubungsmittel ins Ausland zu liefern) noch nicht genügt, um von einem omnimodo facturus auszugehen.[190] Anders verhält es sich wohl dann, wenn eine bestimmte Charge an Betäubungsmitteln ohnehin in ein bestimmtes Land verbracht werden soll, die Art des Rauschgifts und dessen Menge (Marihuana im Kilobereich) bereits festgelegt sind und für jede Einzellieferung nur noch ein konkreter „Abruf“ erforderlich ist.[191]

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Chronologisch sind dem Handeltreiben und der Einfuhr die Tathandlungen des Anbaus und der Herstellung als „Drogenursprungshandlungen“ vorgelagert. Phänomenologisch betrifft der Anbau nur biogene bzw. natürliche Drogen, während die Herstellung gerade auch die Produktion synthetischer/halbsynthetischer Drogen erfasst. Doch muss auch die Umwandlung einer natürlichen Droge gewisse Herstellungsprozessedurchlaufen, um in den konsumfähigen Zustand gebracht zu werden. Beide Tatmodalitäten gehen im Handeltreiben auf, wenn die Produktion umsatzbezogen erfolgt; bei frühem Zugriff durch die Ermittlungsbehörden stellt sich dann die Frage, ob dem Täter ein Umsatzwille nachgewiesen werden kann. Ist dies zu verneinen, kommt neben dem Grundtatbestand die Verwirklichung von Qualifikationstatbeständen wie § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG (der jedoch nur die Herstellung in nicht geringen Mengen erfasst[192]) sowie §§ 30 Abs. 1 Nr. 1, 30a Abs. 1 BtMG in Betracht. Nur in diesen Fällen entfalten die Produktionstatbestände des BtMG eine eigenständige Bedeutung.

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Der Anbauwird als vom menschlichen Willen getragenes Aussäen und Samen und die Aufzucht der Pflanze verstanden, wobei die Reife noch nicht eingetreten sein muss (beachte aber Ausnahmen in Anlage I bzgl. Cannabissamen).[193] Für den Begriff der Herstellungfindet sich in § 2 Abs. 1 Nr. 4 BtMG eine Legaldefinition, der wiederum neue Tatmodalitäten – Gewinnen, Anfertigen, Zubereiten, Be- oder Verarbeiten, Reinigen und Umwandeln[194] – aufzählt (aber abschließend ist), die in der Praxis meist keiner genauen Abgrenzung bedürfen, da für die Feststellung eines Herstellungsteilakts bereits eine Tatbestandsverwirklichung genügt. Sowohl für den Anbau als auch für die Herstellung gilt: Ein vom Produzenten verfolgter anderer Zweck(Aufzucht zur Zier/als Zimmerpflanze[195]; Herstellung als chemisches Experiment) ist ebenso unbeachtlich wie die Nichtentstehung eines potenten Wirkstoffs. Auch bei diesen Modalitäten handelt es sich somit um (multiple) Tätigkeitsdelikte, weil sie ganz unterschiedliche Formen der Aufzucht bzw. Produktion in einer Tathandlung zusammenfassen, ohne von einem Außenwelterfolg begrenzt zu werden.[196] Ein Versuchsbereich ist damit kaum konstruierbar, der Bereich strafloser Vorbereitung (in Form der Beschaffung des Anbaumaterials, Laborgeräte, Grundstoffe, Samen/Dünger[197]) klar abgesteckt. Bereits das einmalige Begießen der Pflanze kann als eigenhändige Verwirklichung des Tatbestands zur Täterschaft führen; entsprechend gelten die bei Rn. 64gemachten Erwägungen zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme bei untergeordneten Tätigkeiten.[198] Der Gesetzgeber hat auch die Herstellung von Zubereitungen, die nicht dem Betäubungsmittelgesetz unterfallen (und damit auch nicht unter den Erlaubnisvorbehalt des § 3 BtMG), aber Wirkstoffe enthalten, die grundsätzlich dem Betäubungsmittelgesetz unterfallen würden, eigenständig unter Strafe gestellt, § 29 Abs. 1 Nr. 2 BtMG.

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Handelt der Täter nicht umsatzbezogen, treten in der Praxis vornehmlich die „konsumnahen“ Delikte in den Vordergrund, bei denen durchweg die Verfügungsmachtüber Betäubungsmittel das entscheidende Merkmal im Rahmen der Tatbestandsverwirklichung darstellt. Verboten ist das Innehaben der Verfügungsgewalt (Besitz) ebenso wie deren Übertragung (Erwerb, Abgabe). Da sich das in § 3 BtMG statuierte Verbot insofern an alle Beteiligten an einem potentiellen Verfügungswechsel richtet, handelt es sich um Begegnungsdelikte; das Verbot des Verfügungswechsels ist darauf ausgerichtet, unverantwortlichen bzw. missbräuchlichen Konsum zu unterbinden, der Konsumselbst ist allerdings – anders als in anderen Rechtsordnungen – straflos. Freilich existieren neben den Verfügungswechseldelikten weitere „konsumnahe“ Delikte, etwa in Form der Ermöglichung des Konsums durch Verbrauchsüberlassung bzw. des Verabreichens als Konsum in fremder Tatherrschaft oder des Gewährens einer Konsumgelegenheit. Diese Ausgestaltung führt zur Vorstellung, dass von der Legalität des Konsums nicht viel übrigbleibt. Die Abgrenzung ist jedoch – dies machen zahlreiche Aufhebungsentscheidungen zu Konstellationen, in denen (lediglich) der Konsum von Betäubungsmitteln nachgewiesen ist, deutlich – weniger trivial und von praktisch nicht zu unterschätzender Relevanz (insbesondere genügt der Nachweis dafür, dass jemand Betäubungsmittel konsumiert hat, gerade nicht für den Nachweis eine nach § 3 BtMG erlaubnispflichtige Handlung vorgenommen zu haben).