Bernd Heinrich - Handbuch des Strafrechts

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Wie bereits erläutert, ist gemeinsamer Anknüpfungspunkt aller Tatbestände in diesem Zusammenhang der Begriff der Verfügungsgewalt; gemeint ist ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis, mithin die tatsächliche Möglichkeit, auf das Betäubungsmittel nach Belieben und ohne entscheidende Einflussnahme anderer Personen einzuwirken.[199] Ausgehend von diesem gemeinsamen Anknüpfungspunkt lassen sich die Verfügungswechseldelikte systematisieren: Derjenige, der diese Verfügungsgewalt innehat, besitzt(a) auch regelmäßig die Drogen. Wird die Verfügungsmacht an einen Dritten (freiwillig und unentgeltlich) übertragen, liegt eine Abgabevor, im Falle der entgeltlichen (aber nicht eigennützigen) Weitergabe ist eine Veräußerunganzunehmen (b).[200] Kommen die Drogen dem Verfügungsinhaber abhanden oder geraten sie anderweitig unfreiwillig abhanden, kommt ein sonstiges Inverkehrbringenin Betracht (c). Ermöglicht der Täter einem Dritten den Konsum von Betäubungsmitteln, ohne die Verfügungsmacht aufzugeben, kommt eine Überlassung zum unmittelbaren Verbrauchbzw. ein Verabreichenentgegen § 13 Abs. 1 BtMG in Betracht (d); beim Erwerber ist dagegen lediglich zwischen dem einverständlichen Erwerbund dem Sich-Verschaffenin sonstiger Weise zu differenzieren (e). Fehlt es an der Erlangung der Verfügungsmacht, kommt lediglich ein (strafloser) Konsumin Betracht (f). Bei allen Tatmodalitäten, die einen Verfügungswechsel voraussetzen, stellt dieser zugleich den tatbestandlichen Außenwelterfolg dar, der den Fixpunkt für die Abgrenzung der unterschiedlichen Deliktsverwirklichungsstufen bildet.

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§ 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG sanktioniert das tatsächliche Herrschaftsverhältnis über ein gelistetes Betäubungsmittel, das faktisch die unmittelbare Einwirkung unter Ausschluss Dritter ermöglicht mit einem entsprechenden Herrschaftswillen.[201] Oftmals wird der Tatbestand ungenau als unerlaubter Besitz bezeichnet; weil es sich allerdings nicht um eine erlaubnisfähige Umgangsform handelt bzw. diese in der Erlaubnis, die Betäubungsmittel zu erwerben aufgeht, knüpft § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG an den Besitz, ohne zugleich im Besitz einer Erwerbserlaubnis zu sein. Praktisch handelt es sich um einen Auffangtatbestand, dogmatisch wird über die Einordnung derartiger Delikte diskutiert. Einem Modell, das den Zustandals solches strafbarkeitsbegründend einordnet,[202] ist aber eine Absage zu erteilen. Stattdessen ist von einem echten Unterlassungsdeliktauszugehen, das die Aufrechterhaltung solch eines Zustandes (Herrschaftsverhältnis über schädliche Substanzen/gefährliche Gegenstände etc.) sanktioniert.[203]

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Ob der Täter Besitz innehat (auf die Eigentumslage kommt es nicht an), beurteilt sich nach den Anschauungen des täglichen Lebens und hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.[204] Diese strafrechtlich-autonome Normativierungnähert den Begriff des Besitzes demjenigen des Gewahrsams an, der ebenfalls sozial-normativ bestimmt wird und bei dem den sachenrechtlichen Besitzverhältnissen allenfalls eine Indizfunktion zukommt. Freilich dürfte bei einem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz im zivilrechtlichen Sinn regelmäßig auch der Besitz im betäubungsmittelstrafrechtlichen Sinn zu bejahen sein. Hingegen führt eine Besitzdienerschaft (§ 855 BGB) gerade nicht dazu, dass auch bei der betäubungsmittelstrafrechtlichen Betrachtung stets zu fingieren wäre, dieser hätte keinen Besitz; vielmehr bleibt es bei einer einzelfallbezogenen Betrachtung, wobei eine ganz kurze Hilfstätigkeit eines Besitzdieners auch gegen einen Besitz sprechen kann;[205] weitestgehend überschneiden dürfte sich dagegen der Begriff mit demjenigen der Verfügungsgewalt. Restriktionserfordernisse können sich in den Fällen der fürsorglichen Ansichnahmevon Betäubungsmitteln ergeben oder in Konstellationen, in denen der Täter die Herrschaft nur äußerst kurzfristig innehat, um sich der Drogen alsbald zu entledigen. In beiden Konstellationen ist stets ein genauerer Blick auf den subjektiven Herrschaftswillen zu werfen.[206] Entsprechend führt das BayObLG in einer neueren Entscheidung aus, dass eine Sachherrschaft, welche sich auf keine nennenswerte Dauer erstreckt, auch nicht erstrecken soll , und zugunsten eines anderen in dessen Beisein ausgeübt wird, nicht unter den Besitz i.S.d. § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BtMG subsumiert werden kann.[207]

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Abgabe bedeutet Übertragung der Verfügungsgewalt;[208] erfolgt diese entgeltlich, liegt ein Veräußern vor. Tatsächliche Verfügungsgewalt setzt kein Eigentumvoraus; der Abgebende muss allerdings die Herrschaft über das Betäubungsmittel innehaben: Die noch ausstehende Beschaffung der Droge, um sie im Anschluss abzugeben, stellt noch nicht einmal eine strafbare Versuchshandlung dar. Insoweit handelt es sich bei der unerlaubten Abgabe um ein Sonderdelikt, da sie unmittelbar an die Verfügungsmacht über Drogen knüpft. Einem Kurier fehlt es im Regelfall an der Verfügungsgewalt, was auch zur Ablehnung eines Besitzes führen muss. Dies gilt jedenfalls in Fällen, in denen der Kurier keinen Zugriff auf die Drogen hat, unter ständiger Beobachtung steht oder die Zeitspanne des Zugriffs äußerst kurz ist, er also als einfacher Bote oder Besitzdiener fungiert.[209]

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Als im Nebenstrafrecht ubiquitäres Auffangdelikterfasst das sonstige Inverkehrbringen alle sonstigen Formen der Übertragung der Verfügungsmacht (anders als im Arzneimittelstrafrecht, wo der Begriff mittels Legaldefinition abschließend gefasst ist und nicht alle Formen des Verfügungswechsels erfasst): Unter das sonstige Inverkehrbringen fällt somit jedes gleich wie geartete Eröffnen der Möglichkeit, dass ein anderer die tatsächliche Verfügung über das Rauschgift erlangt.[210] Die Tathandlung kann durch ein aktives Tun (Unterschieben, Dereliktion, man denke an das pflichtwidrige Entsorgen von Drogen), aber auch durch Unterlassenbegangen werden. So kommt dem Tatbestand vornehmlich im legalen Verkehr, dort in Form eines fahrlässigen Umgangs mit Betäubungsmitteln, eine bedeutsame Rolle zu. Der Inhaber der tatsächlichen Verfügungsgewalt (Arzt/Apotheker) hat die in seinem Herrschaftsbereich befindlichen Betäubungsmittel bzw. Medikamente so zu sichern und zu überwachen, dass andere Personen oder andere Rechtsgüter nicht in Gefahr geraten, vgl. auch § 15 BtMG.[211]

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Die unmittelbar vor dem Konsum von Betäubungsmitteln liegenden Tathandlungen des Verabreichens und Überlassens unmittelbar zum Verbrauch sind – weil § 3 BtMG an die Existenz der Droge knüpft – nicht erlaubnisfähig. Dementsprechend bezieht sich die Sanktionsnorm auf eine Vorschrift, die sich primär an den erlaubten Betäubungsmittelverkehr (der medizinischen Versorgung mit Betäubungsmitteln nach § 13 BtMG) und damit an Ärzte und Apotheker richtet (hierzu noch Rn. 87). Die legalisierenden Voraussetzungen kann dementsprechend auch nur ein Arzt (im Fall des § 13 Abs. 2 BtMG ein Apotheker) erfüllen, sodass die Verbrauchsüberlassung durch einen Nichtarzt stets den objektiven Tatbestand erfüllt; in Anbetracht des Umstands, dass die Qualifikationstatbestände der §§ 29a ff. BtMG nicht durchweg gleichermaßen an die Abgabe und Verbrauchsüberlassung knüpfen (vgl. § 29a Abs. 1 Nr. 1 einerseits, Nr. 2 BtMG andererseits), ist in jedem Einzelfall zu überprüfen, ob der Täter noch die Verfügungsmacht behalten oder aufgegeben hat. Verabreichenist die unmittelbare Anwendung des Betäubungsmittels am Körper des Empfängers (Injizieren, Einreiben, Einsprayen),[212] es handelt sich insofern um eine konkretisierte Körperverletzungshandlung.[213] Zum unmittelbaren Verbrauch überlässtder Täter dann, wenn er die Drogen einem anderen zum sofortigen Verbrauch an Ort und Stelle aushändigt, ohne dem Konsumierenden die Sachherrschaft an dem Stoff zu überlassen.[214] Dies gilt in Fällen, in denen der Konsumwillige das auf einem Autospiegel dargebotene Kokain selbst abteilen darf,[215] Heroin in verbrauchsgerechter Portionierung ausgehändigt bekommt etc.[216]