Bernd Heinrich - Handbuch des Strafrechts

34

Nur angedeutet kann hier die Problematik werden, welchen Einfluss die auch im Bereich der Heilbehandlung zunehmende Digitalisierungzukünftig auf die ärztliche[205] Fahrlässigkeitsverantwortlichkeit haben wird.[206] Die Zuschreibung von Gesundheitsschäden, die bei einem Heileingriff durch Verwendung digital unterstützter Technik bewirkt werden, stellt grundsätzlich kein Novum dar und lässt sich in die ärztliche Verantwortlichkeit für eine fehlerhafte Behandlungstechnik einordnen. Insoweit sei an den sog. Robodoc-Fall (Verwendung eines computerunterstützten Fräsverfahren zwecks optimaler Passgenauigkeit zementfreier Hüftgelenksendoprothesen)[207] aus dem Jahr 2006 erinnert. Schwieriger dürfte die sachgerechte Erfassung des zunehmenden Einsatzes hochentwickelter Informationstechnologie sein, die insbesondere in Gestalt selbstständig lernender und entscheidender Software ( Künstliche Intelligenz[KI]) in der Lage ist, große Datenmengen in kürzester Zeit zu analysieren und mit den Krankheitsdaten eines Patienten zu vergleichen.[208] Dies ist auch strafrechtlich vom Ansatz her unbedenklich, solange Algorithmen den Arzt insbesondere bei seiner Anamnese nur unterstützen,[209] aber nicht ersetzen.[210] Für den behandelnden Arzt, für den die Funktionsweise von KI und das Zustandekommen der dort vorgelegten Diagnosen bzw. Behandlungshinweise einer Blackbox gleicht,[211] auf deren Resultate er sich verlassen muss, wird man hier die für menschliche Arbeitsteilung entwickelten Grundsätze des Vertrauensgrundsatzes ( Rn. 84 ff.) sinnentsprechend heranziehen können.[212] Hierbei bleibt aber die Frage offen, wann (also unter welchen risiko-einhegenden Vorkehrungen[213]) der entsprechend zu anderen technischen Errungenschaften im Einzelfall auch schadensträchtige Einsatz von KI als sorgfaltsgemäß anzusehen ist. Insoweit ist eine gesetzgeberische Grundentscheidung, unter welchen Rahmenbedingungen für Entwicklung und Anwendung ein derartiger KI-Einsatz verantwortet werden kann, geboten, geht es doch um die richtige Justierung von Innovationsoffenheit und Innovationsverantwortung.[214] Auf diese Weise wäre auch die für die Annahme erlaubten Risikos als ein Element erforderliche gesellschaftliche Akzeptanz[215] sinnfällig dokumentiert. Die strafbarkeitslimitierende Funktion des Vertrauensgrundsatzes entfällt ( Rn. 87), wenn dem ärztlichen Vertrauen auf fehlerfreies Funktionieren der KI infolge konkreter Umstände die Grundlage entzogen ist.[216] Umgekehrt wird zukünftig (also nach Herausbildung eines entsprechenden Behandlungsstandards[217]) ein Verzicht auf den Einsatz verfügbarer KI bei der Diagnostik[218] einen Behandlungsfehler darstellen,[219] wobei eine Strafbarkeit aus §§ 229, 222 StGB in der Regel an fehlender Erfolgszurechnung scheitern dürfte.

35

Strafrechtliche Imperative sollen den rechtsunterworfenen Bürger zu einem bestimmten Verhalten anleiten. Dies ist aber nur dann möglich, wenn bereits zum Handlungszeitpunktfeststeht, was er darf und was nicht. Mithin ist auch der Facharztstandard als Bezugspunkt objektiv gebotener Sorgfalt des Fahrlässigkeitstatbestandes aus ex-ante-Sicht zu bestimmen, also rückbezogen auf den Zeitpunkt der ärztlichen Maßnahme; siehe § 630a Abs. 2 BGB (Behandlung nach den zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden, allgemein anerkannten fachlichen Standards). Erst später eingetretene Verschärfungen der vom Standard ausgehenden Sorgfaltsanforderungen wirken sich nicht zu Lasten[220] des behandelnden Arztes aus.[221]

36

Der fachärztliche Standard als Bezugspunkt der Sorgfaltspflichtverletzung stellt keine statische Größedar. Würde man die vom Arzt zu beachtenden Vorgaben auf einen einmal erreichten Standard festschreiben, so müsste dies zu einer Blockierung jedweder Fortentwicklung in der Patientenbehandlung führen.[222] Seine dynamische Komponente, die von der Entwicklung des jeweiligen Fachgebiets abhängt, resultiert daraus, dass Behandlungsmethoden hinsichtlich ihrer medizinischen – und damit mittelbar auch rechtlichen – Anerkennung einem steten Wandel unterliegen.[223] Somit kann „der Standard von Gestern den Fehler von Heute (bilden)“.[224] Da der Standard geradezu von seiner Beweglichkeit geprägt wird, ermöglicht er das normativ auferlegte, fortwährende Sichanpassen an Umstände und Gefahren der Heilbehandlung.[225] Allerdings entspricht die Heilbehandlung erst dann nicht mehr einem gewandelten ärztlichen Standard, wenn neue, risikoärmere bzw. bessere Heilungschancen versprechende Methoden vorliegen, die in der medizinischen Wissenschaft im Wesentlichen unumstritten sind, so dass nur ihre Anwendung von einem sorgfältigen, sich weiterbildenden Arzt verantwortet werden kann.[226] In einer Übergangsphase können sowohl die Anwendung der noch anerkannten als auch die der schon akzeptierten neuen Vorgehensweise dem Sorgfaltsgebot entsprechen,[227] doch treffen den Arzt insoweit dann gesteigerte Aufklärungspflichten.[228] Bei einem noch nicht entwickelten Standard (etwa in Bezug auf neuartige Behandlungsmethoden) oder bei einem nicht mehr anerkannten, aber noch nicht durch neue Vorgaben ersetzten Standard wird man sich mit der Notlösung zu behelfen haben, vom Arzt die Sorgfalt eines vorsichtig Behandelnden einzufordern.[229]

37

Angesichts der Dynamik des Facharztstandards, der auf das in Wissenschaft und Praxis Anerkannte abhebt, sind an die hierauf bezogene Fortbildungspflichtdes Arztes hohe Anforderungen zu stellen.[230] Der Arzt ist mithin verpflichtet, sich in dem Umfang fortzubilden, wie es zur Erhaltung und Entwicklung der zu seiner Berufsausübung erforderlichen Fachkenntnisse notwendig ist.[231] Es wird vom Arzt verlangt, sich bis an die Grenze des Zumutbaren über neue Erkenntnisse und Erfahrungen zu unterrichten;[232] er muss jedenfalls die einschlägigen Fachzeitschriften auf dem entsprechenden Fachgebiet, auf dem er tätig ist, regelmäßig verfolgen.[233] Anders als bei einem Arzt für Allgemeinmedizin[234] soll vom Facharzt über die Lektüre einschlägiger inländischer Fachzeitschriften hinaus auch die Berücksichtigung des methodenspezifischen ausländischen Schrifttums verlangt werden,[235] doch wird man dies nur von Spezialisten verlangen können.[236] Ein verletzungsrelevanter Verstoß gegen diese Fortbildungspflicht begründet dann die sog. Übernahmefahrlässigkeit ( Rn. 139 ff.). – Weitergehend ist ein Arzt auch gehalten, sich fortbildend auch mit den für seine Tätigkeit einschlägigen juristischen Fragestellungen zu beschäftigen.[237] Ein diesbezüglicher Pflichtenverstoß kann dann nicht nur unter dem Blickwinkel einer Sorgfaltspflichtverletzung beim Fahrlässigkeitsdelikt, sondern auch bei der Entscheidung darüber relevant werden, ob sich ein rechtswidrig handelnder Arzt erfolgreich auf die Vermeidbarkeit seines Verbotsirrtums (§ 17 S. 2 StGB) berufen kann.

38

Der maßgebliche „Facharztstandard“ wird nicht nur von den Entwicklungen des jeweiligen Fachgebietes mit seinem steten Wandel von Behandlungsmethoden und ihrer medizinischen und damit mittelbar rechtlichen Anerkennung geprägt.[238] Die erforderliche Sorgfalt als Vermittlungsbegriff zwischen abstrakter Norm und konkretem Geschehen erfährt auch eine situationsbezogene und berufstypische Differenzierung.[239] Die zugrunde zu legenden durchschnittlichen Sorgfaltsanforderungen richten sich – wie auch sonst – an dem engeren sozialen Bereich aus, in dem der Einzelne tätig ist.[240] Diese horizontale Abstufung des zu fordernden Standards, in dem die Anbindung des Rechts an die Möglichkeiten der Medizin zum Ausdruck kommt, berücksichtigt die zwangsläufigen Qualitätsunterschiede bei der Patientenbehandlung, bspw. je nachdem, ob diese in einer großen Universitätsklinik als Stätte der Maximalversorgung, in einer anderen persönlich und apparativ besonders gut ausgestatteten Spezialklinik oder in einem Krankenhaus der Allgemeinversorgung stattfindet.[241] Diese Realität der Patientenversorgung prägt auch die für die Bestimmung des Sorgfaltsmaßstabs ebenfalls heranzuziehende schutzwürdige Vertrauensposition des Patienten, da er von einem Facharzt ein anderes Maß an Sorgfalt erwarten darf (höherer Standard) als von einem Arzt der Allgemeinmedizin; von einem klinisch tätigen Arzt kann er auch von Rechts wegen mehr erwarten als von einem niedergelassenen.[242] Diese Unterschiede an die Durchschnittsanforderungen sorgfaltsgemäßen ärztlichen Verhaltens je nach Fachausbildung des Arztes sowie den dem Arzt zur Verfügung stehenden persönlichen und sachlichen Mitteln sind solange unschädlich, als ein zwar nicht optimaler, aber noch ausreichender medizinischer Standard erreicht werden kann;[243] anderenfalls käme bei Behandlungsdurchführung Übernahmefahrlässigkeit in Betracht ( Rn. 142 ff.). Dass eine medizinisch mögliche, aber die Leistungsfähigkeit (im Sinne von Bezahlbarkeit) des Gesundheitssystems überfordernde Maximaldiagnostik und -therapie nicht als Sorgfaltsmaßstab taugt, macht auch der Bundesgerichtshof deutlich: „(Die Sorgfaltsanforderungen dürfen sich nicht) unbesehen an den Möglichkeiten von Universitätskliniken und Spezialkrankenhäusern, sondern (müssen sich) auch an den für diesen Patienten in dieser Situation faktisch erreichbaren Gegebenheiten ausrichten …, sofern auch mit ihnen ein zwar nicht optimaler, aber noch ausreichender medizinischer Standard erreicht werden kann.“[244] Es kann also nicht überall und zu jeder Zeit eine optimale Versorgung, die modernste Technik oder die beste Ausstattung verlangt werden, so dass für eine Übergangszeit aus Kostengründen auch auf die Anschaffung technischer Neuerungen verzichtet und nach der altbewährten, noch nicht verbesserten Methode vorgegangen werden darf.[245] Behandlungsunterschiede sind mithin tolerabel, solange ein noch ausreichender, wenngleich nicht optimaler, medizinischer Standard erreicht wird.[246] Ein derartiger Mindeststandard, der ggf. durch geeignete organisatorische Maßnahmen die Kompensation mäßiger Behandlungsbedingungen vor Ort und von Strukturmängeln im konkreten Behandlungsbereich zu gewährleisten hat,[247] ist aber für die patientenschützende Funktion des (Straf)Rechts unerlässlich.[248]