Kai-Thorsten Zwecker - Wirtschaftsrecht an Hochschulen

(1)Warnfunktion

Formvorschriften sollen die Parteien auf die Risiken des Geschäfts aufmerksam machen und sie vor übereilten Bindungen schützen, indem ihnen ihre Verpflichtungen schriftlich vor Augen geführt werden.

(2)Beweisfunktion

Ein Formzwang für bestimmte Rechtsgeschäfte kann auch eine Beweisfunktion erfüllen, mithin klarstellen, ob und mit welchem Inhalt das Geschäft zustande gekommen ist.

(3)Beratungsfunktion

Insbesondere die notarielle Beurkundung soll darüber hinaus gewährleisten, dass ein sachkundiger Dritter zur Beratung über den Inhalt und die Tragweite des Rechtsgeschäfts und für eine entsprechende Belehrung der Beteiligten zur Verfügung steht.

Beispielefür gesetzliche Formvorschriften sind:

§ 311b BGB, § 81 BGB, § 518 BGB, § 766 BGB, § 2 Abs. 1 GmbHG, § 484 BGB, § 492 BGB, § 23 AktG, …

100Im Wortlaut der jeweiligen Formvorschrift finden Sie entweder, dass

– Schriftform (§ 126 BGB),

– Textform (§ 126b BGB),

– öffentliche Beglaubigung (§ 129 BGB) oder

– notarielle Beurkundung (§ 128 BGB)

erforderlich ist.

Beispiele: Für einen Grundstückskaufvertrag ist nach § 311b BGB notarielle Beurkundungim Sinne von § 128 BGB erforderlich. Ein Verbraucherdarlehensvertrag im Sinne von § 491 Abs. 2 Satz 1 BGB muss nach § 492 Abs. 1 BGB schriftlichim Sinne von § 126 BGB abgeschlossen werden. Beim Ratenlieferungsvertrag muss der Unternehmer den Verbraucher nach § 510 Abs. 1 Satz 3 BGB über den Vertragsinhalt in Textformim Sinne des § 126b BGB informieren.

Abbildung 12:Funktion von Formvorschriften

101 Schriftformbedeutet hierbei, dass die schriftlich abgefasste Urkunde vom Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder durch notariell beglaubigtes Handzeichen zu unterzeichnen ist (§ 126 Abs. 1 BGB). Bei einem Vertrag müssen die Vertragsparteien auf derselben Urkunde unterschreiben (§ 126 Abs. 2 BGB).

102Die Unterschrift muss den Vertragstext räumlich abschließen. Die Vertragsparteien können für alle an sich formfreien Rechtsgeschäfte zur Beweiserleichterung auch die sogenannte gewillkürte Schriftform vereinbaren (§ 127 BGB).

Beachten Sie:

Das Schriftformerfordernis ist insbesondere in folgenden Regelungen vorgesehen:

§ 368 BGB, § 492 Abs. 1 BGB, § 550 BGB, § 578 Abs. 2 BGB, § 623 BGB, § 761 BGB, § 766 BGB, § 780 BGB, § 781 BGB, § 784 BGB, § 793 BGB, § 1154 Abs. 1 BGB, § 2247 BGB.

103Erklärungen auf Telefax und E-Mail erfüllen mangels Unterschrift nicht die Voraussetzungen der Schriftform nach § 126 BGB. Es handelt sich vielmehr um Erklärungen in Textformgemäß § 126b BGB.

104Nach § 126a BGB kann die Schriftform aber durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn der Aussteller der Erklärung seinen Namen hinzufügt und das elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäß dem Signaturgesetz versehen ist. Das Signaturgesetz verweist hierbei auf ein asynchrones Verschlüsselungsverfahren unter Verwendung von sogenannten Schlüsselpaaren aus öffentlichen und privaten Schlüsselteilen, das dann qualifiziert ist, wenn das Schlüsselpaar und die dazugehörige Chipkarte von einem vom Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik zertifizierten Anbieter stammen.

105Wenn das Gesetz eine öffentliche Beglaubigung vorsieht, muss die Erklärung schriftlich abgefasst sein und die Unterschrift durch öffentliche Beglaubigungvor einem Notar geleistet werden (§ 129 BGB). Der Notar bestätigt mit seiner Beglaubigung, dass die Unterschrift des Ausstellers in Gegenwart des Notars zum angegebenen Zeitpunkt von dem Erklärenden vollzogen wurde. Sie bestätigt ferner, dass der im Beglaubigungsvermerk des Notars Genannte auch tatsächlich der Erklärende ist.

Beispiel:Vorschriften, die eine öffentliche Beglaubigung vorsehen, sind bspw. § 12 Abs. 1 HGB, § 29 Abs. 2 GBO.

106Die notarielle Beurkundungist die strengste Formvorschrift. Nach § 128 BGB müssen Antrag und Annahme (gegebenenfalls auch nacheinander) von einem Notar beurkundet werden. Der Notar muss über den Vertragsinhalt eine Niederschrift aufnehmen, diese vorlesen und von den Beteiligten genehmigen lassen. Dann müssen die Beteiligten und der Notar die Erklärung eigenhändig unterschreiben. Im Rahmen der Belehrung hat der Notar als rechtskundige Person den Willen und die Ziele der Parteien zu erforschen, sie über rechtliche Gefahren und über die Rechtsfolgen des beurkundeten Geschäfts umfassend aufzuklären, sowie die getroffene Regelung eindeutig und beweiskräftig zu formulieren.

Beispiel:Formvorschriften, die eine notarielle Beurkundung vorsehen, sind bspw.: § 311b Abs. 1 BGB, § 311b Abs. 2 BGB, § 518 Abs. 1 Satz 1 BGB, § 1410 BGB, § 2033 BGB, § 2232 BGB, § 2267 BGB, § 2348 BGB, § 2371 BGB, § 15 Abs. 3 GmbHG, § 23 Abs. 1 AktG, § 2 GmbHG, § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, § 130 Abs. 1 AktG.

107Nach § 311b Abs. 1 BGB bedürfen insbesondere Kaufverträge über Immobiliender notariellen Beurkundung. Diese Beurkundungspflicht gilt nicht nur für den Kaufvertrag selbst, sondern auch für alle Nebenabreden, die Bestandteil des Kaufvertrages sein sollen. Ebenso sind alle Rechtsgeschäfte formbedürftig, die den Kaufvertrag mittelbar herbeiführen sollen.

Beispiel:Der mittelbare Zwang zum Grundstückskauf durch eine Vertragsstrafe in einem Vorvertrag, eine unwiderrufliche Vollmacht oder Vollmachten an den Geschäftsgegner bedürfen bereits der notariellen Beurkundung nach § 311b Abs. 1 BGB.

Beachten Sie:

In einigen Fällen lässt das Gesetz ausdrücklich zu, dass durch den Vollzug eines an sich formnichtigen Vertrages die Heilung des Formmangels eintritt. Dies gilt allerdings nur in den Fällen, in denen das Gesetz ausdrücklich eine Heilung vorsieht.

Beispiel:

– Nach § 494 Abs. 2 BGB ist ein nicht schriftlich abgeschlossener Verbraucherdarlehensvertrag gültig, wenn das Darlehen ausgezahlt wird.

– Eine Schenkung wird mit dem Vollzug nach § 518 Abs. 2 BGB wirksam.

– Eine nicht notariell beurkundete Verpflichtung zur Abtretung eines GmbH-Anteils wird wirksam, wenn die Abtretung notariell beurkundet erfolgt (§ 15 Abs. 4 GmbHG).

108 f) Geschäftsunfähigkeit.Ein Minderjähriger, der das 7. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, ist nach § 104 Nr. 1 BGB geschäftsunfähig.

Beachten Sie:

Das 7. Lebensjahr wird mit dem 7. Geburtstag vollendet!

109Die Willenserklärung eines Geschäftsunfähigen ist nach § 105 Abs. 1 BGB nichtig. Der Geschäftsunfähige benötigt also für die Abgabe einer Willenserklärung einen gesetzlichen Vertreter. Bei Minderjährigen sind dies im Regelfall die Eltern (§ 1629 Abs. 1 Satz 1 BGB).

110Nach § 106 BGB sind Minderjährige vom vollendeten 7. bis zum vollendeten 18. Lebensjahr beschränkt geschäftsfähig. Rechtsgeschäfte, die beschränkt Geschäftsfähige schließen, sind schwebend unwirksam, wenn sie nicht mit Einwilligung des gesetzlichen Vertreters geschlossen werden (§ 107 BGB, die Einwilligung ist nach § 183 Satz 1 BGB die vorherige Zustimmung). § 108 Abs. 1 BGB sagt hierzu:

„Schließt der Minderjährige einen Vertrag ohne die erforderliche Einwilligung des gesetzlichen Vertreters, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags von der Genehmigung des Vertreters ab.“