Max Schwerdtfeger - Kartell Compliance

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Aufgrund der vielschichtigen und aktuellen Rechtsprechung gerade zu Bestpreisklauseln von Hotelbuchungsportalen wird nachfolgend – unter a) – zunächst auf diese eingegangen. Sodann wird – unter b) – der Rahmen für allgemeine Meistbegünstigungsklauseln skizziert.

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Bestpreis- und Preisparitätsklauseln werden häufig von Online-Plattformen verwendet, um die bei ihnen registrierten Unternehmen daran zu hindern, außerhalb der Plattform bessere Preise oder Konditionen anzubieten. Während zuletzt Bestpreisklauseln von Hotelbuchungsportalen (insbesondere HRS und Booking) im Fokus der Aufmerksamkeit standen, wurden auch schon Verfahren gegen Plattformen zum Vertrieb anderer Produkte (etwa in den Bereichen Energie[252] oder Versicherungen[253]) geführt.

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Mit Bestpreisklauseln können Online-Plattformen ihren Nutzern den günstigsten Preis für ein Produkt garantieren und der Trittbrettfahrerproblematikvorbeugen. Bietet eine Plattform stets den besten Preis, haben Kunden keinen Anreiz mehr, ein Portal lediglich zur kostenlosen Informationsgewinnung zu nutzen, Käufe dann aber dort zu tätigen, wo bessere Konditionen angeboten werden.[254] Trotz der mit Bestpreisklauseln einhergehenden Beschränkungen nehmen Anbieter derartige Bedingungen hin, wenn sie auf die durch ein Portal vermittelte Reichweite angewiesen sind, wie dies etwa aus der Perspektive von Hotels bei HRS und Booking der Fall ist.[255] Zwar handelt es sich hierbei nur um einen Vertriebsweg unter vielen.[256] Aufgrund des Nutzerverhaltens der Endkunden, die die Suche nach einem Hotelzimmer regelmäßig auf einem der großen Buchungsportale beginnen, kommt den Portalen jedoch überragende Bedeutung zu.[257]

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Die Verwendung von Bestpreisklauseln ist mit Rechtsunsicherheit behaftet, weil die kartellrechtliche[258] Bewertung in den Mitgliedstaaten teilweise erheblich divergiert.[259] Vor diesem Hintergrund wäre eine harmonisierende Klarstellung auf EU-Ebene wünschenswert,[260] etwa indem die Europäische Kommission ihre Rechtsauffassung in neuen Vertikal-LL oder einer zukünftigen Vertikal-GVO ausdrückt.[261] Wie die vergleichende Betrachtung der europäischen Entscheidungspraxis zeigt, nimmt das BKartA eine eher restriktive Haltung ein:[262] Seine Einschätzung, wonach weite wie enge Bestpreisklauseln unzulässig sind,[263] steht in Widerspruch zu den Entscheidungen der französischen, der italienischen, der schwedischen,[264] der irischen[265] sowie zuletzt auch der polnischen Wettbewerbsbehörde.[266] Auch in Deutschland ist die Praxis angesichts divergierender Entscheidungen des OLG Düsseldorf sowie der kritischen Haltung der Monopolkommission uneinheitlich,[267] wenngleich die aktuellste Entscheidung des OLG Düsseldorf auch zu mehr Rechtsklarheit beigetragen und der restriktiven Handhabung durch das BKartA Grenzen gesetzt hat.

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In der Entscheidungspraxis wird zwischen engenund weitenBestpreisklauseln unterschieden. Bis zur Intervention des Bundeskartellamts wurden Bestpreisklauseln von Buchungsportalen typischerweise in ihrer weiten Spielart verwendet.[268]

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Selbst soweit die kartellrechtliche Beurteilung von Bestpreisklauseln im Ergebnis divergiert, besteht zunächst im Ausgangspunkt Einigkeit: Enge und weite Meistbegünstigungsklauseln beeinträchtigen grundsätzlich den Wettbewerb i.S.v. Art. 101 Abs. 1/§ 1 GWB.[274] Bereits die daran anschließende Frage aber, ob die Klauseln als tatbestandsmäßige Wettbewerbsbeschränkung zu qualifizieren sind, wird kontrovers beurteilt. Während des OLG Düsseldorf bislang von einer bewirkten Wettbewerbsbeschränkung ausging,[275] hatte das BKartA eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung für möglich gehalten, dies aber offengelassen.[276]

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In seiner jüngsten Entscheidung hat das OLG Düsseldorf für eine enge Bestpreisklausel nun aber bereits die Tatbestandsmäßigkeit verneint.[277] Dabei hat sich der zuständige Senat auf die Rechtsfigur der Nebenabrede eines kartellrechtsneutralen Austauschvertrags gestützt (dazu noch näher unten, Rn. 128 ff.). Demnach sei für enge Bestpreisklauseln allein maßgeblich, ob es sich um eine immanente Schranke des kartellrechtsneutralen Hotelportalvertrages handelt bzw. ob diese Klausel erforderlich ist, um den Vertrag sinnvoll durchzuführen.[278] Dies hat der Senat mit Blick auf die streitgegenständlichen Klauseln des Anbieters „Booking.com“ bejaht: „Die Vereinbarung zur Raten- und Bedingungsparität ist notwendig, um einen fairen und ausgewogenen Leistungsaustausch zwischen den Beteiligten als Portalbetreiber und den vertragsgebundenen Hotels als Abnehmer der Vermittlungsdienstleistung zu gewährleisten, und sie geht weder zeitlich noch räumlich oder sachlich über das zur Zielerreichung Erforderliche hinaus.“[279]

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Mit dieser Entscheidung des OLG Düsseldorf hat die ebenfalls sehr kontrovers diskutierte Frage, ob Bestpreisklauseln dem Anwendungsbereich der Vertikal-GVO unterfallen,[280] jedenfalls für enge Bestpreisklauseln im Anwendungsbereich der Vertikal-GVO praktisch entschärft. Bereits im Dezember 2017 hatte das OLG Düsseldorf zudem die Freistellungsfähigkeit von engen und weiten Bestpreisklauseln in der „Expedia“-Entscheidung[281] weitgehend bestätigt, nachdem diese Frage in den Entscheidungen zu „HRS“[282] und „Booking“[283] noch offenbleiben konnte. Damit sind enge wie weite Bestpreisklauseln nach Art. 2 Vertikal-GVO freistellungsfähig und stellen insbesondere keine Kernbeschränkung dar.[284]

Vertikalvereinbarung i.S.v. Art. 1 Abs. 1 lit. a Vertikal-GVO

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Umstritten war die Anwendbarkeit der Vertikal-GVO bislang insbesondere mit Blick auf die Frage, ob Bestpreisklauseln als Teil einer Vertikalvereinbarung i.S.v. Art. 1 Abs. 1 lit. a Vertikal-GVOzu qualifizieren sind, die Parteien also „für die Zwecke der Vereinbarung auf einer anderen Ebene der Produktions- oder Vertriebskette tätig“ sind und Bedingungen für den „Weiterverkauf“ geregelt werden. Dies hat das OLG Düsseldorf in der „Expedia“-Entscheidung bejaht.

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Schon im Vorfeld dieser Entscheidung stand außer Streit, dass die von den Hotelportalen geschuldete Vermittlungsdienstleistungauf einer der Überlassung von Hotelzimmern vorgelagerten Vertriebsstufe erfolgt, der Hotelportalmaklervertrag also ein Vertikalverhältniszwischen dem Portal (als Anbieter der Vermittlungsdienste) und den jeweiligen Hotels (als Nachfrager) begründet. Die ursprünglichen Zweifel des Senats lagen vielmehr darin begründet, dass die Bestpreisklauseln weder die Bedingungen für den Bezug der Vermittlungsdienstleistungen durch die Hotels noch die Konditionen für den Weiterverkauf dieser Vermittlungsdienstleistung durch die Hotelunternehmen betreffen, sondern sich beim Absatz von Hotelzimmern selbst auswirken: „Auf diesem Absatzmarkt stehen die als Vermittler tätigen Hotelplattformen jedoch in keiner vertikalen Beziehung zu den Hotels.“[285] Ob dies der Anwendbarkeit der Vertikal-GVO entgegenstand, konnte der Senat aufgrund der hohen Marktanteile von HRS und Booking im Ergebnis offenlassen.[286]