Max Schwerdtfeger - Kartell Compliance

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In seiner „Expedia“-Entscheidung hat das OLG Düsseldorf dann aber entschieden, dass Plattformbetreiber und Hotels auch beim Verkauf der Hoteldienstleistungen in einem Vertikalverhältnis zueinander stehen.[287] Den Umstand, dass sich die Plattformbetreiber darauf beschränken, Zimmerbuchungen zu vermitteln, hat der Senat mit der Konstruktion eines unechten Handelsvertreters „überwunden“. Art. 1 Abs. 1 lit. h Vertikal-GVO stelle klar, dass Abnehmer im Sinne einer Vertriebskette nicht nur derjenige ist, der vom Lieferanten auf eigenes Risiko Waren oder Dienstleistungen kauft und weiterverkauft, sondern auch, wer für Rechnung eines anderen Unternehmens verkauft. Daher unterfielen Handelsvertreterverträgejedenfalls dann dem Geltungsbereich der Vertikal-GVO, wenn sie – wie bei den Hotelbuchungsportalen der Fall – als Vielfachvertretung ausgestaltet sind, der Handelsvertreter bzw. die Plattform also als „unabhängige Zwischenperson“ tätig werde (sog. „unechter Handelsvertreter“).[288] Dass (unechte) Handelsvertreterverträge als vertikale Vereinbarung zu qualifizieren seien, ergebe sich aus den Vertikal-LL (Rn. 12, 49) und entspreche dem Zweck der Vertikal-GVO, sämtliche Bezugs- und Vertriebsvereinbarungen in einer vertikalen Vertriebskette zu erfassen.[289] Weiterhin betreffen die Bestpreisklauseln nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf auch die Bedingungen, zu denen die Hotelleistungen an die Gäste veräußert werden. Damit sei auch der zweite Teil der Legaldefinition in Art. 1 Abs. 1 lit. a Vertikal-GVO erfüllt,[290] sodass Portalbetreiber als Abnehmer und die Hotels als Anbieter i.S.d. Vertikal-GVO einzustufen sind.

Weder Freistellungsausschluss noch Kernbeschränkung

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Die Ausnahmetatbestände der Vertikal-GVO stehen einer Freistellung von engen und weiten Bestpreisklauseln nach der Rechtsprechung nicht entgegen.[291] Obwohl sich Portalbetreiber und Hotels (die ihre Leistungen auch über eigene Vertriebskanäle wie z.B. Websites absetzen) auf der Vertriebsstufe als Wettbewerber gegenüberstehen, greift der Freistellungsausschluss nach Art. 2 Abs. 4 S. 1 Vertikal-GVO nicht. Nach Abs. 4 S. 2 lit b ist die Vertikal-GVO auch auf Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern anwendbar, wenn ein Wettbewerbsverhältnis nur beim Absatz der Vertragsprodukte („Einzelhandel“) besteht, nicht aber auf der vorgelagerten Stufe.[292] Dies hat das OLG Düsseldorf in der „Expedia“-Entscheidung überzeugend bejaht: Die Betreiber der Hotelbuchungsportale stehen mit den vertragsgebundenen Hotels lediglich auf der Einzelhandelsstufe beim Absatz der Hoteldienstleistungen im Wettbewerb, erbringen diese selbst aber nicht.[293]

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Schließlich sind enge wie weite Bestpreisklauseln nach der Rechtsprechung auch nicht als Kernbeschränkung einzustufen.[294] Wie sich bereits aus dem Wortlaut ergibt („Beschränkung des Abnehmers“), erfasst Art. 4 Abs 1 lit. a nur Beschränkungen, die eine Preisbindung des Abnehmers (hier des Buchungsportals) bezwecken. Einer Freistellung entzogen sind damit lediglich Preisbindungen der zweiten Hand.[295] Beschränkungen der Preisbildungsfreiheit des Anbieters – also der ersten Hand wie hier der Hotels – sind demnach nicht von Art. 4 lit. a)Vertikal-GVO erfasst und stehen der Freistellung nicht entgegen.[296]

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Ist die Vertikal-GVO im Einzelfall nicht anwendbar, z.B. weil die Marktanteilsschwellen überschritten sind, besteht auch für Bestpreisklauseln die Möglichkeit der Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV.[297]

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Gerade für die Verwendung enger Bestpreisklauseln – sofern sie eine tatbestandsmäßige Wettbewerbsbeschränkung darstellen – lassen sich theoretisch eine Vielzahl von Effizienzvorteilen ins Feld führen. Als gängige Rechtfertigung sind insbesondere der Schutz von Investitionen und die Abwehr der Trittbrettfahrerproblematik zu nennen.[298] Vorteile für die Nutzer können sich aus einer Verringerung der Such- und Transaktionskosten ergeben.[299] Überdies werden durch die höhere Transparenz Informationsasymmetrien abgebaut und damit der Wettbewerb zwischen den Hotels gestärkt.

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In der bisherigen Entscheidungspraxis des BKartA kommt demgegenüber eine sehr restriktive Haltung zur Effizienzeinrede bei Bestpreisklauseln zum Ausdruck.[300] So hat das BKartA etwa im Verfahren gegen Booking schon die Existenz eines Trittbrettfahrerproblems pauschal abgelehnt: „Booking hat insbesondere nicht belegen können, dass ein relevantes Trittbrettfahrerproblem besteht [. . .]“[301] Unabhängig davon dürfte eine Einzelfreistellung in der Praxis regelmäßig schon an Nachweisschwierigkeiten scheitern (insbesondere zur Unerlässlichkeit der Bestpreisklausel), da die vom BKartA gestellten Anforderungen[302] kaum zu erfüllen sind.[303] Entsprechend haben die vorgelagerten Fragen – Anwendbarkeit von Art. 101 Abs. 1 AEUV und Freistellung nach der Vertikal-GVO – entscheidende Bedeutung.

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Meistbegünstigungsklauseln treten grundsätzlich in zwei Konstellationen auf, entweder zulasten des Abnehmers oder zulasten des Anbieters.[304]

Beispiele:[305]

Anwendbarkeit von Art. 101 Abs. 1 AEUV

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Meistbegünstigungsklauseln zulasten des Abnehmersmit Wirkung gegenüber seinen Kunden sind als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung unstreitig vom Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV erfasst.[306] Meistbegünstigungsklauseln zulasten des Abnehmers im Verhältnis zum Anbieter selbst sind dagegen nicht ohne weiteres tatbestandsmäßig. Eine bewirkte Beschränkung kann sich aber aus der Preisangleichung auf Anbieterseite ergeben.[307]

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Schwieriger erweist sich die Beurteilung von Meistbegünstigungsklauseln zulasten des Anbieters: Weder die Vertikal-GVO noch die Vertikal-LL bieten hierzu Anhaltspunkte.[308] Die Kommission räumt solchen Klauseln jedenfalls dann keine eigenständige Bedeutung und damit auch keine spürbaren Auswirkungen auf den Wettbewerb i.S.v. Art. 101 Abs. 1 AEUV ein, wenn sie in Verbindung mit einer kartellrechtlich zulässigen Ausschließlichkeitsbindung vereinbart werden.[309] In mehreren Verfahren zum Vertrieb von E-Books (gegen Amazon und zuvor gegen Apple)[310] ging die Kommission von einer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung der hier u.a. vereinbarten Meistbegünstigungsklauseln zulasten der Verlage (Anbieter) aus. Da diese Verfahren jedoch nach Art. 9 VO Nr. 1/2003 mit Verpflichtungszusagen der Parteien beendet wurden, musste die Kommission keine abschließende Würdigung vornehmen.[311]

Freistellungsmöglichkeiten

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Meistbegünstigungsklauseln zulasten des Anbieters sind in der Regel nach Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO freistellungsfähig. Dies gilt unabhängig davon, ob die entsprechenden Klauseln als echte oder als unechte Meistbegünstigungsklausel ausgestaltet sind.[312]