Max Schwerdtfeger - Kartell Compliance

Der Adressat der Druckausübung oder Vorteilsauslobung muss kein Bußgeld befürchten, „so lange er nicht auf den Vorschlag einer Preisbindung eingeht.“[202] Auch wenn diese Äußerung des BKartA Gegenteiliges suggeriert, kann es dem Abnehmer im Einzelfall durchaus erhebliche Schwierigkeiten bereiten, ein Bußgeld abzuwenden. Anders als es mit Blick auf die Äußerung des BKartA naheliegt („nicht eingehen“), wird bloße Passivität vielfach nicht ausreichen:[203]

Druck und Anreize – Verhaltensempfehlungen des BKartA:

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Wie die Europäische Kommission in den Vertikal-LL betont, kann die Wirksamkeit von direkten wie indirekten Maßnahmen zur Preisfestsetzung dadurch erhöht werden, dass sie mit Maßnahmen zum Auffinden von „Preisabweichlern“ kombiniert werden.[204] Entsprechende Preisüberwachungssysteme sind zwar auch in analoger Form denkbar (bspw. durch Befragung von Kunden oder Testkäufe).[205] Sie werden aber zunehmend in digitaler Form eingesetzt (Preisbeobachtungssoftware bzw. -algorithmen, Preissuchmaschinen,[206] etc.).[207]

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Gerade mit Blick auf die besondere Preistransparenz im Online-Handel könnte der technische Fortschritt zu einem Paradigmenwechsel bei der Beurteilung von Preisempfehlungen führen, wenn Hersteller softwaregestützte Preisüberwachungssysteme[208] in Verbindung mit Preisempfehlungen einsetzen: Der erhöhte Druck auf die Preise durch den Online-Handel, die hohe Preistransparenz und die zunehmende Verwendung von Preisbeobachtungssoftware erhöhen die Anreize und Möglichkeiten der Hersteller, die Preisgestaltung ihrer Online-Händler zu überwachen und zu beeinflussen. Es ist für Hersteller deutlich einfacher geworden, „Preisabweichler“ zu identifizieren. Da Händler sich dieses Umstands durchaus bewusst sind und sie ggf. Sanktionen befürchten müssen, kann bereits die den Händlern bekannte Verwendung von Preisüberwachungssoftware den Anreiz, von Preisempfehlungen abzuweichen, verringern.[209] Ob Kartellbehörden der Verwendung von Preissoftware eine indizielle Bedeutung zumessen und diese als Teil einer Gesamtstrategie zur Einhaltung eines bestimmten Preisniveaus, interpretieren werden, bleibt aber abzuwarten.[210]

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Die bei einem Handelsunternehmen anfallenden Daten über Verkaufspreise und -mengen (Absatzdaten) stellen eine wichtige Erkenntnisquelle für die Preis- und Sortimentsgestaltung des Handels dar. Sie sind darüber hinaus auch für den Hersteller von großem Interesse. Angesichts der erheblichen Kosten, die mit dem Bezug solcher Daten bei Marktforschungsunternehmen verbunden sind, sowie der für statistische Erhebungen charakteristischen Ungenauigkeiten, sind viele Hersteller an einem direkten Bezug der Absatzdaten beim Handel interessiert, was grds. zulässig ist.[211] Kartellrechtliche Schranken ergeben sich jedoch daraus, dass der Datenaustausch nicht zu einer Abstimmung des Preissetzungsverhaltens führen darf, und zwar weder zwischen Händler und Hersteller, noch zwischen den Händlern unter Vermittlung des Herstellers und auch nicht zwischen den Herstellern unter Vermittlung des Händlers.[212] Dementsprechend sind einer Übermittlung von zukunftsbezogenen Daten– etwa der vorgesehenen Aktionspreise – Grenzen gesetzt.

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Mit Blick auf Absatzdaten der Vergangenheitkommt es darauf an, ob diese lediglich dem legitimen Zweck einer betriebswirtschaftlichen Auswertung dienen, oder ob die Lieferung der Absatzdaten Instrument eines Kontrollsystems ist, das die Einhaltung einer vertikalen Preisbindung überwacht. Ob dies der Fall ist, wird insbesondere von der Aktualität der Daten abhängen. Wie das BKartA hervorhebt wird regelmäßig allein die Lieferung aktueller Daten die effektive Durchsetzung einer Preisbindung ermöglichen bzw. erleichtern. Umgekehrt kann aber auch eine solche Lieferung nur ein Indiz für das Vorliegen einer Preisbindung darstellen, so dass weitere Anhaltspunktehinzutreten müssen.[213]

Beispiele:

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Bei vertikalen Preisbindungen, die als Kernbeschränkung nicht nach der Vertikal-GVO freistellungsfähig sind, wird vermutet, dass die Voraussetzungen der Legalausnahme nach Art. 101 Abs. 3 AEUV nicht erfüllt sind. Den Unternehmen steht aber die Möglichkeit offen, im Einzelfall die Effizienzeinrede nach Art. 101 Abs. 3 AEUV zu erheben.[216] Insoweit bedarf es des Nachweises, dass die vertikale Preisbindung Effizienzvorteile erzielt und auch alle weiteren Voraussetzungen nach Art. 101 Abs. 3 erfüllt sind.[217] Nach den Vertikal-Leitlinien erscheint die Freistellung einer vertikalen Preisbindung vor allem in folgenden drei Fallkonstellationendenkbar.[218]

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Erstenskann die Festsetzung von Weiterverkaufspreisen erforderlich sein, um in einem Franchisesystem oder einem „ähnlichen Vertriebssystem“ mit einheitlichen Vertriebsmethoden eine kurzfristige Sonderangebotskampagne(im Regelfall zwei bis sechs Wochen) zu koordinieren.[219] In Deutschland sind vergleichbare Maßnahmen der Preiswerbung schon 2003 vom BGH als zulässige Ausnahme vom Preisbindungsverbot qualifiziert worden.[220]