Max Schwerdtfeger - Kartell Compliance

Beispiel: Umgang mit Preisempfehlungen:

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Insoweit fehlt schon eine Vereinbarung über den Verkaufspreis: „Der Händler hat seine Entscheidung, die empfohlenen Preise der eigenen Preissetzung zugrunde zu legen, autonom getroffen und dem Hersteller keine Zusage hinsichtlich der Preisgestaltung gemacht.“[175] Bereits hieraus ergibt sich, dass das bloße Befolgen einer Preisempfehlung unabhängig davon kartellrechtlich zulässig ist, wie andere Händler reagieren, also selbst dann, wenn die UVP flächendeckend im Markt umgesetzt wird.[176] Dieses Ergebnis steht im Einklang mit lauterkeitsrechtlichen Wertungen,[177] wonach die Zulässigkeit von Werbung mit unverbindlichen Herstellerpreisempfehlungen gerade davon abhängt, dass die UVP für den Verkehr eine marktgerechte Orientierungshilfe darstellt.[178]

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Kündigt der Händler im Beispiel aber an, der UVP zu folgen, setzt er sich einem Bußgeldrisiko aus – oder in den Worten des BKartA: „Damit verlässt der Händler den Bereich des eindeutig und ohne nähere Prüfung kartellrechtskonformen Verhaltens.“[179] Ob eine Rückäußerung tatsächlich als Zustimmung zu einer ihm angetragenen vertikalen Preisbindung zu werten ist, kann nur im Wege einer Gesamtbetrachtung der Einzelfallumstände beantwortet werden. Dabei stellt das BKartA allein auf die getätigten Äußerungen ab und hält einen etwaigen inneren Vorbehalt des Händlers, ggf. auch einen niedrigeren Preis zu setzen, expressis verbis für unbeachtlich.[180] Zur Vermeidung der mit einer Einzelfallwürdigung einhergehenden Unsicherheit ist Händlern zu empfehlen, jedwede Rückäußerung zu unterlassen, die auch nur den Anschein einer Zusage erwecken könnte, man werde die UVP befolgen.[181] Generell sollten Hersteller wie Händler die Kommunikation zu UVP vor dem Hintergrund der Praxis des BKartA stets auf das Nötigste reduzieren.[182]

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Nach Art. 4 lit. a 2. HS sind Höchstpreise und UVP dann als Kernbeschränkung zu qualifizieren, wenn sie infolge der Ausübung von Druck oder der Gewährung von Anreizenfaktisch wie Fest- oder Mindestverkaufspreise wirken, also die Preissetzungsfreiheit des Abnehmers in einer mit Fest- oder Mindestpreisbindungen vergleichbaren Intensität beschränken.[183] Im Sinne eines Umgehungsverbots soll damit verhindert werden, dass das Preisbindungsverbot durch Höchstpreise und UVP unterlaufen wird, die wie gebundene Preise wirken.[184]

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Ob eine solche faktische Wirkung anzunehmen ist, ist nach der Rechtsprechung des EuGH durch eine umfassende Einzelfallwürdigung festzustellen. Dabei sind sämtliche vertraglichen Verpflichtungen sowie das Verhalten der Parteien einzubeziehen.[185] Aus diesem Ansatz folgt eine gewisse Rechtsunsicherheit, zumal die Vertikal-LL nur grobe Anhaltspunkte liefern. Für in Deutschland tätige Unternehmen wird diese Unsicherheit zumindest teilweise dadurch beseitigt, dass die Praxis des BKartA in den letzten Jahren eine weitreichende Kasuistik zur Behandlung von de facto -Preisbindungen hervorgebracht hat.[186]

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Im Falle einer Gewährung von Anreizenwird eine Preisunterbietung oder -abweichung durch (wirtschaftliche) Vorteile faktisch verhindert, die dem Händler bei Einhaltung eines bestimmten Preises in Aussicht gestellt werden.[187] So können Lieferanten/Hersteller etwa durch die Gewährung von Boni oder Rabatten,[188] Kick-Back-Zahlungen[189] oder Werbekostenzuschüssen für den Händler derart starke finanzielle Anreize schaffen, dass dieser aus wirtschaftlichen Erwägungen von seiner rechtlichgegebenen Preissetzungsfreiheit faktischkeinen Gebrauch macht.[190]

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Die Ausübung von Druckliegt demgegenüber vor, wenn der Anbieter seine Abnehmer (Händler) durch Androhungen, Einschüchterungen und Sanktionsmaßnahmen zur Einhaltung eines bestimmten Preisniveaus beim Weiterverkauf der Waren „bewegt“. Dabei sind sämtliche Vorkehrungen erfasst, die dem Händler für den Fall des Abweichens Nachteile auferlegen, also von einer Verknappung der Liefermenge[191] über Lieferverzögerungen[192] und Liefersperren[193] bis hin zur Vertragskündigung.[194] Als weitere Nachteile wurden in der Praxis etwa eine Verschlechterung der Einkaufskonditionen sowie unterschiedliche Beschränkungen des Online-Vertriebs (etwa Sperrung bei Online-Plattformen wie eBay) bewertet.[195]

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Im Hinweispapier LEH betont das BKartA, dass es für die Annahme einer verbotenen Preisbindung nicht erforderlich ist, dass unter dem Einfluss von Druck oder Anreizen tatsächlich eine Veränderung der Preisstellung zustande kommt.[196] Vom Kartellverbot sollen vielmehr auch solche Verhaltensweisen erfasst sein, die auf einem gleichgerichteten Interesse beider Seiten beruhen.[197] Denn ein Händler lasse sich auf eine Verpflichtung zu einer bestimmten Gestaltung der Weiterverkaufspreise regelmäßig nur in der Erwartung ein, der Hersteller werde auch konkurrierende Händler zu entsprechenden Zusagen bewegen.[198]

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In Deutschland ist der Hersteller einem Zuwiderhandlungsrisiko auch dann ausgesetzt, wenn es nicht zu einer solchen Übereinkunft kommt. Nach § 21 Abs. 2 GWB und der sehr weitgehenden[199] Rechtsauffassung des BKartA soll nach Übersendung einer unverbindlichen Preisempfehlung bereits jedes Gespräch des Lieferanten mit Händlern über deren Preisgestaltung als nach § 21 Abs. 2 GWB unzulässige Einflussnahme anzusehen sein.[200] Ob dies zutreffend ist, hat der BGH zwar ausdrücklich offengelassen, jedoch klargestellt, dass ein Verstoß gegen § 21 Abs. 2 GWB jedenfalls dann anzunehmen ist, wenn der Händler eine Kontaktaufnahme durch den Hersteller nur dahingehend verstehen kann, dass dieser gegen die Unterschreitung seiner unverbindlichen Preisempfehlung interveniert.[201]

Beispiel:

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