Max Schwerdtfeger - Kartell Compliance

Die Wirksamkeit direkter wie indirekter Maßnahmen zur Preisfestsetzung wird erhöht, wenn der Lieferant sie mit Maßnahmen zur Preisüberwachung kombiniert oder die Händler verpflichtet, Mitglieder des Vertriebsnetzes zu melden, die vom Standardpreisniveau abweichen.[145] Kartellrechtliche Bedenken der Europäischen Kommission bestehen dabei insbesondere mit Blick auf den Online-Handel: Der Abschlussbericht zur Sektoruntersuchung E-Commerce hebt hervor, dass die Preistransparenz im Internet und die Entwicklung von Preisbeobachtungssoftware die Identifikation von abweichendem Preissetzungsverhalten der Händler stark vereinfacht habe.[146] Diese Bedenken dürften ganz besonders bei der kartellrechtlichen Beurteilung von Preisempfehlungen des Herstellers zum Tragen kommen (s. sogleich).

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Beschränkungen des Händlers bei der Bewerbung von Preisensind grundsätzlich nicht anders zu behandeln als die Einwirkung auf die Preisbildung selbst.[147] Dieser Grundsatz wurde jüngst durch mehrere Entscheidungen der britischen Kartellbehörde ( Competition and Market Authority , „CMA“), bestätigt. Diese hat Hersteller sanktioniert, die ihren Händlern vorgeschrieben hatten, zu welchen Preisen sie Produkte im Internet mindestens bewerben müssen (sog. Minimum Advertised Price „MAP“).[148] Das Bundeskartellamt hat entsprechende Verhaltensweisen zuletzt im sog. Matratzenfall (2014-2015) sanktioniert und Bußgelder in Höhe von ca. 27 Mio. EUR verhängt.[149]

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Als etwaig faktische Preisbindung wird auch der Aufdruck von UVPauf Verpackungen diskutiert. Nach Einschätzung der Kommission soll ein entsprechender Aufdruck den Anreiz der Händler zur Preissenkung verringern.[150] Nach Ansicht des BGH kann ein Packungsaufdruck jedenfalls in Verbindung mit flankierenden Werbemaßnahmen als faktische Preisbindung wirken, wenn die Verbindung von Aufdruck und Werbung Abweichungsmöglichkeiten faktisch beschränkt.[151] Diese Rechtsauffassung erscheint fraglich. Schon die Annahme, der Anreiz der Händler zur Preissenkung werde verringert, überzeugt nicht uneingeschränkt. Vielmehr erscheint auch das Gegenteil plausibel: So macht gerade die aufgedruckte UVP Preissenkungen attraktiv, weil sich Händler gegenüber Kunden als besonders preisgünstig positionieren können.[152] Demgegenüber wird argumentiert, dass entsprechende Aufdrucke Anreize zur Preissenkung verringern. Dem lässt sich entgegenhalten, dass Höchstpreisbindungen grds. zulässig sind (Art. 4 lit. a Vertikal-GVO) und aufgedruckte UVP ähnlich wirken bzw. jedenfalls höheren Preisen entgegenstehen. Vor diesem Hintergrund dürften entsprechende Aufdrucke v.a. in Verbindung mit anderen, unmittelbaren oder mittelbaren Maßnahmen, die die Preissetzungsfreiheit des Handels faktisch beschränken, als unzulässige vertikale Preisbindung zu qualifizieren sein.[153]

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Zwar können auch mittelbare Maßnahmen des Anbieters als verbotene Preisbindung i.S.v. Art. 4 lit. a qualifiziert werden, wenn sie eine Vereinbarung oder eine Verhaltensabstimmung i.S.v. Art. 101 Abs. 1 AEUV darstellen. Rein einseitige Verhaltensweisendes Lieferanten wie bspw. ein Rabattangebot, eine Aufforderung oder eine Kündigungsandrohung, die der Händler zurückweist, sind insoweit nicht tatbestandsmäßig. Die nur versuchte Preisbindung ist im europäischem Kartellrecht also nicht verboten.[154]

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Einseitige Maßnahmen können aber gegen § 21 Abs. 2 GWB[155] verstoßen. Die Vorschrift untersagt bereits das Androhen oder Zufügen von Nachteilen sowie das Versprechen oder Gewähren von Vorteilen mit dem Ziel, andere Unternehmen zu einem kartellrechtlich untersagten Verhalten zu veranlassen.[156] Gegen dieses Verbot verstößt ein Lieferant z.B., wenn er dem Händler zwecks Umsetzung der vorgegebenen Preise Nachteile androht oder zufügt (z.B. Auslistung, Rabattkürzung etc.) oder Vorteile verspricht oder gewährt (z.B. zusätzliche Konditionen). Der Tatbestand von § 21 Abs. 2 GWB ist unabhängig davon erfüllt, ob der Händler seine Preissetzung entsprechend anpasst. § 21 Abs. 2 GWB untersagt damit den einseitigen Versuch der Preisbindung.[157]

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Maßnahmen der Preispflegesind in erster Linie am Maßstab von Art. 4 lit. a 2. Halbs. Vertikal-GVO zu messen, der eine Ausnahme vom Preisbindungsverbot statuiert. Demnach sind Höchstpreisesowie Preisempfehlungengrundsätzlich nicht als Kernbeschränkung zu qualifizieren. Dies gilt allerdings nur, sofern diese nicht infolge der Ausübung von Druck oder der Gewährung von Anreizen faktisch wie Fest- oder Mindestpreisbindungen wirken.

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Die Vereinbarung eines Höchstpreiseszeichnet sich dadurch aus, dass der Händler (Abnehmer) den vom Hersteller (Anbieter) vorgegebenen Preis zwar unter-, nicht aber überschreiten darf.[158] Die Frage, ob Höchstpreisbindungenüberhaupt wettbewerbsbeschränkende Wirkungen haben, ist wettbewerbsökonomisch (noch) nicht abschließend geklärt.[159] Auf der einen Seite schränken auch Höchstpreise (wie Fest- oder Mindestpreise) die Preissetzungsfreiheit des Abnehmers ein und verhindern damit, dass der Preis im vollständig freien Spiel von Angebot und Nachfrage zustande kommt.[160] Auf der anderen Seite wird verhindert, dass der Preis – zugunsten der Kunden – ein bestimmtes Niveau überschreitet.[161] Zwar sprechen damit gute Argumente dafür, bei Höchstpreisbindungen schon den wettbewerbsbeschränkenden Charakter zu verneinen.[162] Angesichts der Äußerungen des EuGH, wonach in jedem Einzelfall zu prüfen sei, ob eine Höchstpreisbindung als spürbare Wettbewerbsbeschränkung zu qualifizieren ist,[163] sind Höchstpreisbindungen ohne nähere Prüfung der Tatbestandsmäßigkeit aber nur dann sicher zulässig, wenn die Voraussetzungen der Vertikal-GVO erfüllt sind.

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Bei der Vorgabe von Höchstpreisen ist zu beachten, dass diese nicht auf ein derart niedriges Niveau festgesetzt werden, dass eine Unterschreitung durch den Händler betriebswirtschaftlich unmöglich ist. Mag eine solche Preisbindung auch im Interesse der Verbraucher liegen, besteht angesichts der Beschränkung der Preissetzungsfreiheit des Händlers dennoch die naheliegende Gefahr einer faktischen Preisbindung, die gegen Art. 4 lit. a Vertikal-GVO verstößt.[164]

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UVP sind an Händler gerichtete, formell unverbindlich empfohlene Wiederverkaufspreise.[165] Der Empfänger von UVP darf den empfohlenen Preis also sowohl unter- als auch überschreiten. Dabei kann die Preisempfehlung einerseits gegenüber dem Kunden etwa durch einen Verpackungs- oder Etikettenaufdruck, durch die Medienwerbung oder in Katalogen mit jeweils deutlichem Zusatz der Unverbindlichkeit des Preises kommuniziert werden. Andererseits können UVP auch (nur) gegenüber dem Händler ausgesprochen werden, etwa in Form von unverbindlich empfohlenen Bruttopreislisten oder durch entsprechende Angaben in Händlerkatalogen (sog. „Händlerpreisempfehlung“).[166]

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Wie bereits bei Höchstpreisen stellt sich auch bei Preisempfehlungen zunächst die Frage, ob diese überhaupt eine tatbestandliche Wettbewerbsbeschränkungi.S.d. Art. 101 Abs. 1 AEUV bezwecken oder bewirken.[167] Bei UVP ist die Antwort klar. Nach Ansicht des Bundeskartellamts ist „das Aussprechen von unverbindlichen Preisempfehlungen durch den Hersteller (. . .) erlaubt.“[168] Der Umstand allein, dass eine Preisempfehlung von ihren Adressaten (Händlern) befolgt wird, begründet noch keine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise i.S.v. Art. 101 Abs. 1 AEUV.[169] Auch die Kommission stellt in den Vertikal-LL klar, dass das Aussprechen von UVP ohne das Hinzutreten weiterer Umstände nicht tatbestandsmäßig ist: Händigt der Hersteller dem Händler etwa eine Liste mit Preisempfehlungen aus, so sei dies nicht als vertikale Preisbindung zu qualifizieren.[170] Das BKartA betont, dass der Hersteller die Möglichkeit habe, „seine Meinung darüber auszusprechen, welchen Ladenverkaufspreis er für das von ihm gelieferte Produkt als sinnvoll erachtet.“[171] Weitergehend dürfe der Hersteller seine Meinung auch erläutern und begründen, um den Händler vom Preispotenzial eines Produkts zu überzeugen,[172] solange dadurch die Unverbindlichkeit der Empfehlung nicht in Frage gestellt wird.[173] Auf Herstellerempfehlungen von Weiterverkaufspreisen findet Art. 101 Abs. 1 AEUV also keine Anwendung, soweit ein rein einseitiges und unverbindliches Verhalten der Herstellers zugrunde liegt.