Max Schwerdtfeger - Kartell Compliance

Eine abstrakt-generelle Definition des Begriffs Wettbewerb findet sich weder im deutschen noch im europäischen Kartellrecht. Der Gesetzgeber hat zu Recht hierauf verzichtet, da es selbst der Wettbewerbstheorie bislang noch nicht gelungen ist, eine allseits akzeptierte Definition des Wettbewerbs als Objekt der Beschränkung zu entwickeln. Die Praxis setzt deshalb nicht am Begriff des Wettbewerbs, sondern am Begriff der Wettbewerbsbeschränkung an und versucht allgemeine Kriterien zu definieren, die typischerweise für eine Beschränkung des Wettbewerbs kennzeichnend sind. Fest steht jedoch, dass das Kartellverbot nur den rechtmäßigen Wettbewerbschützt, so dass Abmachungen, die lediglich rechtswidrige (z.B. unlautere) Handlungen unterbinden sollen, keine Wettbewerbsbeschränkung darstellen.

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Die herkömmliche Praxis, versteht, z.T. unter Bezugnahme auf das vom EuGH aufgestellte Selbstständigkeitspostulat, unter dem Begriff der Wettbewerbsbeschränkung jede Einschränkung der wettbewerbsbezogenen Handlungsfreiheitder an der Vereinbarung beteiligten Unternehmen in Bezug auf den zwischen ihnen bestehenden Wettbewerb.[40] Sowohl die wechselseitige als auch die einseitige Beschränkung eines oder mehrerer wettbewerblicher Aktionsparameter wird danach unabhängig von ihrer Außenwirkung als Verstoß gegen das Kartellverbot angesehen. Die neuere Kartellrechtspraxis sieht dieses formalistische Verständnis der Wettbewerbsbeschränkung dagegen als nicht (mehr) sachgerecht an. Unter dem Begriff des „more economic approach “setzt sich immer mehr die Erkenntnis durch, dass der Schutz des Wettbewerbs nur Mittel zum Zweck ist und es bei der Formulierung der Wettbewerbspolitik und der Durchsetzung des Kartellrechts vor allem um den Schutz der Konsumentenwohlfahrt geht. Für die kartellrechtliche Zulässigkeit eines Verhaltens kommt es dementsprechend entscheidend auf dessen Auswirkungen auf den Wettbewerban. Dementsprechend kann der Begriff der Wettbewerbsbeschränkung nicht mit einer bloßen Beschränkung der Handlungsfreiheit der an einer Vereinbarung Beteiligten gleichgesetzt werden, sondern muss sich vielmehr an den Außenwirkungen auf die Marktverhältnisse orientieren.[41] Das Kartellverbot erfasst eine Vereinbarung oder Verhaltensweise danach nur dann, wenn diese auch zu nachteiligen Veränderungen der Marktverhältnisse führt und damit spürbare Drittwirkungen auf die Marktgegenseite hat.[42]

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Dieses Auswirkungsprinzipwird auch von der Rechtsprechung angewandt. Nach ständiger, vor allem in neueren Urteilen immer wieder bekräftigter Rechtsprechung des EuGH und des EuG fallen Vereinbarungen, die die Handlungsfreiheit der beteiligten Unternehmen oder eines dieser Unternehmen einschränken, nicht schon allein deshalb unter das Kartellverbot. Vielmehr bedarf es stets auch des Nachweises wettbewerbsbeschränkender Drittwirkungen, die sich zum Nachteil der Endverbraucher auswirken und deren Wohlergehen mindern. Dabei ist nach der Rechtsprechung stets der konkrete Rahmen zu berücksichtigen, in dem eine Vereinbarung ihre Wirkung entfaltet, insbesondere der wirtschaftliche und rechtliche Kontext, in dem die betroffenen Unternehmen tätig sind, die Art der Waren und/oder Dienstleistungen, auf die sich die Vereinbarung bezieht, sowie die tatsächlichen Bedingungen der Funktion und der Struktur des relevanten Marktes.[43] Auch die deutsche Rechtsprechung stellt in neueren Entscheidungen für das Vorliegen einer Wettbewerbsbeschränkung nicht mehr isoliert auf eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Handlungsfreiheit der an einer Vereinbarung beteiligten Unternehmen ab, sondern prüft insbesondere deren mögliche negative Auswirkungen auf den Markt und die Marktgegenseite.[44]

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Die Europäische Kommission sieht ebenfalls den Eingriff in die wirtschaftliche Handlungsfreiheit der beteiligten Unternehmen für sich genommen als nicht ausreichend für eine Wettbewerbsbeschränkung an. Nach Auffassung der Kommission ist das Kartellverbot vielmehr nur dann auf Vereinbarungen zwischen Unternehmen anwendbar, wenn diese geeignet sind, spürbare negative Auswirkungen auf die Wettbewerbsparameter im Markt wie Preis, Produktionsmenge, Produktqualität, Produktvielfalt und Innovation zu haben. Die Kommission geht davon aus, dass Vereinbarungen diese Auswirkungen haben, wenn der Wettbewerbsdruck zwischen den Parteien einer Vereinbarung oder zwischen ihnen und Dritten erheblich gemindert wird.[45]

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Das Kartellverbot trennt tatbestandlich nicht zwischen horizontalen und vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen. Unter horizontalen Wettbewerbsbeschränkungen versteht man alle Behinderungen oder Beeinträchtigungen des Wettbewerbs durch das gemeinsame Zusammenwirken von Unternehmen, die – entweder tatsächlich oder potentiell – auf derselben Wirtschaftsstufe tätigsind und somit im (aktuellen oder potentiellen) Wettbewerb zueinander stehen (z.B. Preiskartell zwischen Konkurrenten). Vertikale Wettbewerbsbeschränkungen betreffend dagegen Vereinbarungen oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen zwischen zwei oder mehr Unternehmen, von denen jedes zwecks Durchführung der Vereinbarung auf einer unterschiedlichen Produktions- oder Vertriebsstufetätig ist und die somit nicht im Wettbewerb zueinander stehen (z.B. Exklusivitätsklausel in einem Vertriebsvertrag). Vertikale Wettbewerbsbeschränkungen werden im Allgemeinen weniger kritisch beurteilt, weil sie für den Wettbewerb zwischen den Marken (sog. Inter-brand-Wettbewerb) förderlich sein können. Für sie existieren einige Gruppenfreistellungsverordnungen, deren wichtigste die sog. Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung ist.

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Die festgestellte Wettbewerbsbeschränkung muss entweder der Zweck oder die Wirkung der Vereinbarung oder abgestimmten Verhaltensweise sein. Die beiden Möglichkeiten stehen gleichberechtigt nebeneinander, so dass es für einen Kartellverstoß genügt, wenn die Wettbewerbsbeschränkung entweder bezweckt oder bewirkt wurde. Unabhängig davon wird der Zweck der Handlung in der Rechtspraxis stets zuerst geprüft. Liegt eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vor, so ist eine Folgenprüfung auf etwaige wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen auf dem Markt entbehrlich.[46] Auch die Spürbarkeit muss nicht mehr gesondert festgestellt werden, denn eine bezweckt Wettbewerbsbeschränkung gilt immer als „spürbar“.[47] Damit können sich Unternehmen, die eine Absprache mit dem Ziel der Beschränkung des Wettbewerbs treffen, nicht darauf berufen, dass diese nicht ausgeführt wurde oder sich tatsächlich gar nicht auf den Wettbewerb ausgewirkt habe. Aus diesem Grund ist der Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung nach der Rechtsprechung eng auszulegen.[48]

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Eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung liegt dann vor, wenn der Inhalt des Beschlusses oder der Vereinbarung bereits seinem Wesen nach geeignetist, den Wettbewerb zu beschränken.[49] Hierbei handelt es sich um Beschränkungen, die ein derart großes Potential für negative Auswirkungen auf den Wettbewerb haben, dass es für die Anwendung des Kartellverbots nicht notwendig ist, deren tatsächliche Auswirkungen im Markt nachzuweisen. Als Absprachen, die eine Wettbewerbsbeschränkungen schon ihrer Art nach bezwecken, gelten insbesondere solche, die in den Gruppenfreistellungsverordnungen und den Leitlinien der Kommission als Kernbeschränkungen (sog. Hardcore-Beschränkungen) eingestuft werden.[50] Dies sind auf horizontaler Ebene vor allem Preisabsprachen, Beschränkungen der Produktionsmenge und die Aufteilung von Märkten oder Kunden. Bei der Prüfung, ob eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt ist, kommt es nach der Rechtsprechung vor allem auf den Inhalt des Beschlusses bzw. der Vereinbarung sowie die damit verfolgten Ziele und den rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang an, in dem diese stehen. Der Nachweis einer Absicht der Beteiligten, den Wettbewerb zu beschränken, ist dagegen keine notwendige Voraussetzung für einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck, kann aber als Indiz hierfür herangezogen werden.[51] Eine Einzelfreistellung bezweckter Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 101 Abs. 3 AEUV, § 2 Abs. 1 GWB kommt regelmäßig nicht in Betracht.