Max Schwerdtfeger - Kartell Compliance

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Das europäische Kartellverbot in Art. 101 Abs. 1 AEUV findet nur dann Anwendung, wenn die fragliche wettbewerbsbeschränkende Maßnahme geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten der Union zu beeinträchtigen. Diese sog. Zwischenstaatlichkeitsklauselgrenzt den Anwendungsbereich der Wettbewerbsregeln der Union von vergleichbaren Regelungen der Kartellrechtsordnungen der Mitgliedstaaten ab. Ist sie erfüllt, verdrängt Art. 101 Abs. 1 AEUV abweichendes nationales Recht.

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Die Zwischenstaatlichkeitsklausel wird von den Unionsorganen bisher weit ausgelegt, um den Wettbewerbsregeln, die die Funktionsfähigkeit des Binnenmarktes sichern, einen möglichst großen Anwendungsbereich zu sichern. Nach der Rechtsprechung des EuGH liegt eine Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten vor, wenn eine Verhaltensweise unter Berücksichtigung der Gesamtheit objektiver rechtlicher oder tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erwarten lässt, dass sie unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder der Möglichkeit nach den Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten in einer Weise beeinflusst, die der Verwirklichung der Ziele eines einheitlichen zwischenstaatlichen Marktes nachteilig sein könnte.[1] Dabei beschreibt der Begriff des Handels nicht nur den Handel mit Waren, sondern den gesamten Wirtschaftsverkehr zwischen den Mitgliedstaaten. Eine tatsächliche Beeinträchtigung ist nach dem Wortlaut der Zwischenstaatlichkeitsklausel nicht erforderlich. Es genügt vielmehr, dass die Verhaltensweise hierzu geeignet ist. Die Kommission hat ausführliche Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels erlassen, die nach der Art der Wettbewerbsbeschränkung differenzieren und sich im Wesentlichen an der Rechtsprechung orientieren.[2]

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Die Unionsorgane gehen davon aus, dass eine Vereinbarung oder Verhaltensweise ihrem Wesen nach fast immer dazu geeignet ist den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, wenn daran Unternehmen aus mindestens zwei Mitgliedstaaten beteiligtsind.[3] Eine genauere Prüfung ist dagegen erforderlich, wenn nur Unternehmen aus einem Mitgliedstaat beteiligt sind. Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, die auf einen Mitgliedstaat begrenzt sind, können insbesondere dann geeignet sein, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen, wenn sie zu einer Abschottung des Inlandsmarktesführen und Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten den Zutritt zum nationalen Markt erschweren können.[4] Eine Maßnahme kann sogar dann zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels geeignet sein, wenn diese nur ein bestimmtes Gebiet eines Mitgliedstaates (z.B. ein Bundesland) betrifft. Bei Beteiligung von Unternehmen aus Drittstaatenan der Maßnahme kommt es darauf an, ob sich die Tathandlung innerhalb des Binnenmarktes auswirkt. Dies ist z.B. bei Export- und Importverboten, die sich auf Märkte außerhalb des Binnenmarktes erstrecken regelmäßig nicht der Fall.[5]

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Ebenso wie die Wettbewerbsbeschränkung muss auch die Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels spürbarsein. Nach der sog. NAAT-Regel[6] geht die Kommission davon aus, dass es dann an der Spürbarkeit fehlt, wenn der kumulierte Marktanteil der Beteiligten auf keinem von der Vereinbarung betroffenen Markt innerhalb der Union die Grenze von 5 %überschreitet, und zusätzlich ein Jahresumsatz von 40 Mio. EURder beteiligten Unternehmen (im Falle horizontaler Vereinbarungen) bzw. des Lieferanten (im Falle vertikaler Vereinbarungen) innerhalb der EU mit den von der Vereinbarung umfassten Waren nicht überschritten wird.[7]

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In der Praxis ist die Abgrenzung zwischen dem europäischen und dem deutschen Kartellrecht allerdings nur dann von Bedeutung, wenn die Anwendung der jeweiligen Regelungen auch zu abweichenden Ergebnissen führt. Dies ist jedoch nach den weitgehenden Angleichungen des deutschen Kartellrechts an das europäische durch die letzten GWB-Novellen seit 2005 nur noch in wenigen Konstellationen der Fall.

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Das Kartellverbot wendet sich nur gegen Unternehmenund Unternehmensvereinigungen(Verbände), so dass der Unternehmensbegriff die Reichweite des Verbots in persönlicher Hinsicht bestimmt. Eine Legaldefinition des Unternehmensbegriffs fehlt sowohl im europäischen wie im deutschen Kartellrecht, so dass dieser (autonom) auszulegen ist. Der Unternehmensbegriff wird von Rechtsprechung und Literatur allgemein extensiv ausgelegt, um dem Sinn des Kartellverbots, die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs zu gewährleisten, gerecht zu werden. Seine Funktion beschränkt sich im Wesentlichen darauf, die privaten Haushalte sowie die hoheitliche Tätigkeit des Staates von der Anwendung des Kartellverbots auszunehmen.

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Nach der Rechtsprechung gilt der funktionale tätigkeitsbezogene Unternehmensbegriff, der in Abgrenzung zum institutionellen Unternehmensbegriff allein auf die Ausübung einer unternehmerischen Tätigkeit abstellt. Unternehmen sind danach alle natürlichen oder juristischen Personen, die am wirtschaftlichen Verkehr teilnehmen, indem sie Waren oder gewerbliche Leistungen anbieten oder nachfragen.[8] Die Absicht der Gewinnerzielung ist dabei ebenso unerheblich wie die Planmäßigkeit oder Nachhaltigkeit der Betätigung oder die Rechtsform des Unternehmens.[9] Eine wirtschaftliche Tätigkeit kann daher auch ein Unternehmen ausüben, das in erster Linie gemeinnützige oder soziale Ziele verfolgt. Zum besseren Verständnis der Reichweite des Unternehmensbegriffs, lassen sich zwei Gruppen von Handelnden unterscheiden, die absoluten und die relativen Unternehmen. Absolute Unternehmensind solche, die schon kraft ihrer Rechtsform immer und in jeder Hinsicht den Unternehmenstatbestand erfüllen, weil sie keinen nichtunternehmerischen Tätigkeitsbereich kennen. Hierzu gehören alle Handelsgesellschaften und die sonstigen als Unternehmensträger tätigen rechtlich selbstständigen Personenvereinigungen des Privatrechts (OHG, KG, GmbH, AG usw.) sowie des öffentlichen Rechts (Sparkassen, Landesbanken, öffentlich-rechtliche Versicherungsanstalten usw.). Relative Unternehmensind dagegen alle Rechtsträger, die nur für einen bestimmten Bereich ihrer Tätigkeit kartellrechtlich als Unternehmen anzusehen sind. Anders als bei den absoluten Unternehmen ist hier nicht die Rechtsform entscheidend, sondern die konkret ausgeübte Tätigkeit. Dementsprechend können auch natürliche Personen Unternehmen sein, soweit sie selbstständig als Anbieter von Waren oder Leistungen am Markt auftreten. Dies trifft etwa auf Einzelkaufleute, Handwerker und Kleingewerbetreibende zu aber auch auf Sportler, die ihre sportlichen Fähigkeiten vermarkten. Die Angehörigen der freien Berufebieten ihre Tätigkeit am Markt an, nehmen am Wirtschaftsleben teil und stehen untereinander im Wettbewerb, so dass sie grundsätzlich als Unternehmen anzusehen sind. Etwas anderes gilt nur soweit staatliches oder aufgrund staatlicher Ermächtigung gesetztes Berufsrecht ihrer Vertragsfreiheit Grenzen setzt.[10] Keine wirtschaftliche Tätigkeit begründet dagegen die Nachfrage privater Endverbraucher.[11] Das Kartellrecht soll dem Wettbewerb und damit letztlich dem Verbraucher dienen und ihn nicht beschränken. Folglich unterfallen auch Verbraucherverbände nicht dem Unternehmensbegriff. Gewerkschaften sind ebenfalls keine Unternehmen, sofern sie tätig werden, um ihren satzungsmäßigen Aufgaben nachzugehen. Der Abschluss von Tarifverträgen fällt daher nicht in den Anwendungsbereich des Kartellverbots.[12] Keine unternehmerische Tätigkeit üben auch Arbeitnehmeraus, da Arbeitsleistungen unselbstständige Tätigkeiten sind.