Max Schwerdtfeger - Kartell Compliance

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Das Kartellverbot finde nach § 130 Abs. 1 S. 1 GWB grundsätzlich auch Anwendung auf Unternehmen, die ganz oder teilweise im Eigentum der öffentlichen Handstehen, von ihr verwaltet oder betrieben werden. Deshalb können auch Körperschaften (z.B. Gemeinden) und Anstalten des öffentlichen Rechts (z.B. Rundfunkanstalten) genauso wie der Staat selbst (Bund, Länder) als Unternehmen behandelt werden, sofern sie sich durch das Angebot von wirtschaftlichen Leistungen oder durch die Nachfrage nach solchen Leistungen unternehmerisch am Wirtschaftsverkehr beteiligen.[13] Eine Besonderheit gilt für die staatliche Nachfrage zur Eigenbedarfsdeckung. Der EuGH sieht diese immer dann als nicht unternehmerisch i.S.d. Art. 101 Abs. 1 AEUV an, wenn der spätere Verwendungszweck der nachgefragten Güter oder Dienstleistungen einem nichtwirtschaftlichem (z.B. sozialen) Zweck dienen soll.[14] Die deutsche Rechtsprechung sieht dagegen die Nachfragetätigkeit der öffentlichen Hand auch dann als unternehmerisch an, wenn die bezogenen Waren oder Dienstleistungen für eine hoheitliche Tätigkeit der öffentlichen Hand verwendet werden sollen.[15]

Keine wirtschaftliche Tätigkeit ist die rein hoheitliche Tätigkeitdes Staates und seiner Untergliederungen. Hierzu zählen die Akte der Rechtsetzung und der (Obrigkeits-)Verwaltung mit den Mitteln von Zwang und Anordnung.

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Die einzelnen Unternehmen eines Konzernsoder einer Unternehmensgruppe werden als ein Unternehmen angesehen, wenn sie eine sog. wirtschaftliche Einheit bilden. Dies hat zur Folge, dass das Kartellverbot auf konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen (z.B. Kunden- oder Gebietsaufteilung zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft) nicht anwendbar ist, weil die Parteien der Vereinbarung Teil desselben kartellrechtlichen Unternehmens sind (sog. Konzernprivileg).[16] Für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit ist entscheidend, dass die fragliche Tochtergesellschaft über keine Entscheidungsautonomie gegenüber der Muttergesellschaft verfügt, so dass sie mit dieser nicht selbstständig in Wettbewerb treten kann. Maßgebend ist, ob die Tochtergesellschaft unabhängig über ihr eigenes Verhalten im Markt befinden kann oder ob sie im Wesentlichen die Weisungen ihrer Muttergesellschaft befolgen muss.[17] Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Möglichkeit der Einflussnahme durch die Muttergesellschaft ausreicht; eine tatsächliche Ausnutzung der Leitungsmacht ist nicht erforderlich Ausschlaggebend ist letztlich die Höhe der Beteiligung der Muttergesellschaft sowie ergänzende Umstände wie etwa bestehende Unternehmensverträge. Bei einer 100 %-igen oder fast 100 %-igen Beteiligung der Muttergesellschaft wird die fehlende Selbstständigkeit der Tochtergesellschaft genauso vermutet wie beim Bestehen eines Beherrschungsvertrages.[18] Bei Mehrheitsbeteiligungen fehlt es ebenfalls regelmäßig an der Entscheidungsautonomie der Tochtergesellschaft, während bloße Minderheitsbeteiligungen und kapitalmäßige Verflechtungen grundsätzlich keine wirtschaftliche Einheit begründen.

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Eine gesetzliche Definition dessen, was eine Unternehmensvereinigung i.S.d. § 1 GWB bzw. Art. 101 Abs. 1 AEUV darstellt, gibt es nicht. Nach der Rechtsprechung soll das Tatbestandsmerkmal des „Beschlusses einer Unternehmensvereinigung“ verhindern, dass Unternehmen sich allein durch die Form, in der sie ihr Marktverhalten abstimmen, den Wettbewerbsregeln entziehen können. Um die Wirksamkeit dieses Grundsatzes sicherzustellen, werden hiervon nicht nur direkte Formen der Verhaltensabstimmung zwischen Unternehmen, wie Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen erfasst, sondern auch institutionalisierte Formen der Zusammenarbeit, d.h. Fälle, in denen die Wirtschaftsteilnehmer durch eine kollektive Struktur oder ein gemeinsames Organ handeln.[19] Vor diesem Hintergrund wird der Begriff von Rechtsprechung und Kartellbehörden weit ausgelegt. Eine Unternehmensvereinigung liegt danach vor, wenn zwei oder mehr Unternehmen ein solches Maß an gemeinschaftlicher Organisation aufweisen, dass sich aus dieser Organisationsstruktur die Möglichkeit ergibt, Einfluss auf die Geschäftspolitik der angeschlossenen Unternehmen auszuüben.[20] Unerheblich sind insoweit die Rechts- und Organisationsform der Vereinigung (z.B. eingetragener Verein, OHG, öffentlich-rechtliche Körperschaft wie etwa Architektenkammer, Arbeitgeberverbände), ihr Sitz oder ob sie über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt. Erforderlich ist allerdings, dass die Vereinigung über eine interne Organisation zur Willensbildung und Beschlussfassungverfügt, damit Beschlüsse als gemeinsamer Wille der Mitglieder verstanden werden können. Die Unternehmensvereinigung muss selbst nicht wirtschaftlich tätig sein, sofern mindestens zwei ihrer Mitglieder selbst Unternehmensqualität haben. Geht die Unternehmensvereinigung selbst einer wirtschaftlichen Tätigkeit nach, ist sie (auch) als Unternehmen einzuordnen. Um eine Umgehung des Kartellverbots zu verhindern, sieht die Rechtsprechung auch Dachverbände, deren Mitglieder nicht Unternehmen, sondern wiederum Vereinigungen von Unternehmen sind, als tatbestandliche Unternehmensvereinigungen an, da Dachverbände ähnliche Möglichkeiten besitzen unternehmerisches Verhalten zu beeinflussen.[21]

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Als verbotenen Handlungsformen wettbewerbsbeschränkenden Zusammenwirkens sieht das Kartellverbot Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen an. Die Grenze zwischen den gleichrangig nebeneinanderstehenden Koordinierungsformen ist fließend. Alle Handlungsformen haben gemeinsam, dass sie die Ungewissheit über das zukünftige Marktverhaltenvon Unternehmen auf dem Markt beseitigen.[22]

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Der Begriff der Vereinbarung ist ein eigenständiger kartellrechtlicher Terminus, der weit auszulegen ist. Nach der Rechtsprechung liegt eine Vereinbarung vor, wenn die Parteien ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck bringen ( Willensübereinstimmung), sich auf dem Markt in einer bestimmten Weise unternehmerisch zu verhalten.[23] Der Vereinbarungsbegriff erfasst danach in jedem Fall zivilrechtliche Verträge, geht aber noch darüber hinaus. Die Tatsache, dass ein Verstoß gegen das Kartellverbot zur zivilrechtlichen Nichtigkeit des Vertrages führt (§ 134 BGB) ändert nichts am Vorliegen einer Vereinbarung. Unerheblich ist wo und wann sowie in welcher Art und Weise die Vereinbarung zustande kommt, also schriftlich, elektronisch per E-Mail oder mündlich, ausdrücklich oder konkludent. Das gilt auch für die Motivation der Beteiligten, so dass es nicht darauf ankommt, ob die Vereinbarung freiwillig oder unter dem wirtschaftlichen Druck der Konkurrenten zu Stande kommt. Die Tathandlung ist bereits durch den Abschluss der Vereinbarung vollendet, ohne dass es auf ihre Umsetzung oder Befolgung ankommt. Einem Unternehmen wird dabei das Verhalten aller Personen zugerechnet, die berechtigt sind für das Unternehmen tätig zu werden. Die Kenntnis der Geschäftsführung von der Vereinbarung oder eine Bevollmächtigung ist nicht erforderlich.[24] Das Kartellverbot erfasst Vereinbarungen unabhängig davon, ob die Vertragspartner auf der gleichen Wirtschaftsstufe (sog. horizontale Vereinbarungen) oder auf verschiedenen Wirtschaftsstufen (sog. vertikale Vereinbarungen) tätig sind. Unter das Kartellverbot fallen daher nicht nur die „klassischen“ Kartelabsprachen zwischen Wettbewerbern, sondern z.B. auch Ausschließlichkeits- und Vertriebsbindungen, Preis- und Konditionenbindungen sowie Lizenzverträge.