Max Schwerdtfeger - Kartell Compliance

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Lässt sich ein wettbewerbsbeschränkender Zweck der Maßnahme nicht feststellen, ist der Tatbestand des Kartellverbots nur dann erfüllt, wenn hierdurch eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt wird. Im Mittelpunkt steht die Frage der Auswirkungen auf Dritte, d.h. der Eingriff in die wirtschaftliche Handlungs- oder Bewegungsfreiheit Dritter.[52] Bei der hierfür erforderlichen Prüfung sind die tatsächlichen wie auch die potentiellen Auswirkungen der Maßnahme zu berücksichtigen. Eine Vereinbarung bewirkt dann eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn sie spürbare negative Auswirkungenauf mindestens ein Wettbewerbsparameter des Marktes hat, wie z.B. auf den Preis, die Produktionsmenge, die Produktqualität, die Produktvielfalt oder die Innovation.[53] Für die Beurteilung wettbewerbswidriger Auswirkungen kommt es insbesondere auf die Wettbewerbssituation an, wie sie ohne die Vereinbarung bzw. den Beschluss und den damit verbundenen Beschränkungen bestanden hätte.[54] Hierbei kann allerdings kein sicherer Nachweis gefordert werden. Vielmehr sind nur die natürlichen oder wahrscheinlichen Folgen der Maßnahme zu ermitteln, wobei auch potentielle Auswirkungen zu berücksichtigen sind.

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Nach ständiger Rechtsprechung und allgemeiner Praxis enthält das Kartellverbot als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal das Erfordernis der Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung.[55] Mit dieser De-minimis-Regel sollen Bagatellkartelle im weitesten Sinne vom Anwendungsbereich des Kartellverbots ausgenommen werden. Vielmehr ist erforderlich, dass von der Wettbewerbsbeschränkung erkennbare Auswirkungen auf Dritte im Sinne der Beeinträchtigung der ihnen bei Wettbewerb offenstehenden Handlungsalternativen ausgehen müssen. Die Eignung zur Beeinträchtigung genügt dabei. Bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen wie etwa Preis-, Quoten- und Gebietsabsprachen sind ihrer Natur nach und unabhängig von ihren konkreten Auswirkungen stets spürbare Beschränkungen des Wettbewerbs,[56] so dass die Spürbarkeit in der Praxis nur bei bewirkten Wettbewerbsbeschränkungen zu prüfen ist. Wichtiges Kriterium für die Ermittlung der Spürbarkeit ist neben Größe und Marktstellung der beteiligten Unternehmen ihr Marktanteil. Bei Marktanteilen von rund 5 % oder mehr wird meistens die Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung bejaht, sie kann aber, z.B. bei starker Stellung, auch schon bei Marktanteilen von 3 % gegeben sein.[57]

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Sowohl Kommission als auch Bundeskartellamt haben De-minimis-Bekanntmachungenerlassen, in denen die Behörden Kriterien festgelegt haben, ab wann eine wettbewerbsbeschränkende Maßnahme als nicht spürbar anzusehen ist. Die Spürbarkeitsschwelle liegt danach bei (horizontalen) Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern bei einem Marktanteil von insgesamt 10 %, während sie bei (vertikalen) Vereinbarungen bei 15 %bei jedem Unternehmen liegt.[58] Wird ein kumulativer Marktabschottungseffekt infolge nebeneinander bestehender Netze von Vereinbarungen mit ähnlichen Effekten auf dem Markt erzielt, so sinkt die Spürbarkeitsschwelle auf einheitlich 5 % für alle Formen von Vereinbarungen (sog. Bündeltheorie). Keine Anwendung finden die De-minimis-Bekanntmachungen für bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen. Den Bekanntmachungen kommt zwar keine Außenrechtswirkung zu, sie führen aber zu einer Selbstbindung der Verwaltung in Bezug auf das Aufgreifermessen sowie bei der Festsetzung von Geldbußen, da sich die Behörden darin verpflichtet haben, gegen Kartelle, die unter den Schwellenwerten bleiben, weder von Amts wegen noch auf Antrag einzuschreiten.[59]

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Ein Verstoß gegen das Kartellverbot sowohl des deutschen als auch des europäischen Rechts scheidet aus, wenn die Voraussetzungen für eine Freistellung vom Kartellverbot gegeben sind. Es gilt das Prinzip der Legalausnahme: Verhaltensweisen, die den Tatbestand des Kartellverbots verwirklichen, sind ipso iure, d.h. automatisch von Gesetzes wegen freigestellt, wenn sie entweder die Voraussetzungen einer Gruppenfreistellungsverordnung erfüllen oder im Einzelfall die Tatbestandsvoraussetzungen für eine (Einzel-)Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV bzw. § 2 Abs. 1 GWB. Das deutsche Kartellrecht kennt zusätzlich noch – abweichend vom Unionsrecht – eine besondere Freistellungsnorm für sog. Mittelstandskartelle (§ 3 GWB). Einer vorherigen Anmeldung der Verhaltensweise bei einer Wettbewerbsbehörde und einer Entscheidung dieser bedarf es nicht. Damit sind die Unternehmen zwar – anders als etwa bei Unternehmenszusammenschlüssen – vom bürokratischen Aufwand von Anmeldungen entlastet. Ihnen obliegt aber eine wesentlich höhere Eigenverantwortlichkeit in Bezug auf ihr Handeln im Wettbewerb verbunden mit einer erheblichen Rechtsunsicherheit (sog. Selbstveranlagung“). In der Praxis empfiehlt es sich zunächst zu prüfen, ob die fragliche Verhaltensweise durch eine Gruppenfreistellungsverordnung („GVO“) freigestellt ist. Denn den GVO kommt die Rolle eines „ sicheren Hafens“ („safe harbour“) zu. Wird eine Verhaltensweise von einer GVO erfasst und hält deren Vorgaben ein, müssen die Parteien nicht mehr nachweisen, dass ihre individuellen, vertraglichen Beschränkungen sämtliche, z.T. komplexen Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV/§ 2 Abs. 1 GWB erfüllen. Sie müssen lediglich nachweisen, dass die Verhaltensweise unter die jeweilige GVO fällt.

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GVO sind Verordnungen der Europäischen Kommission, in denen die Voraussetzungen formuliert werden, unter denen wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen in typischen Vertragskonstellationen automatisch vom Kartellverbot freigestellt werden, weil bei Erfüllung dieser Voraussetzungen grundsätzlich vom Vorliegen der Freistellungsvoraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV auszugehen ist. GVO gelten in der gesamten Union und sind von den Gerichten der Mitgliedstaaten anzuwenden. Im Wege einer dynamischen Verweisung sind die GVO nach § 2 Abs. 2 GWB unmittelbar Bestandteil des deutschen Kartellrechts und dies selbst dann, wenn die Verhaltensweise nicht geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.

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Alle GVO gehen von der gleichen Regelungs- und Freistellungstechnik aus (sog. „Schirmtechnik“). Die GVO enthält einen Freistellungstatbestand, in dem die Vereinbarungen einer bestimmten Art („Gruppe“) abstrakt beschrieben und abgegrenzt werden, die freigestellt sein sollen. Durch eine Marktanteilsschwellewird die Anwendung der GVO auf Unternehmen beschränkt, welche nicht über allzu große Marktmacht verfügen. Hierfür ist die Vornahme einer Marktabgrenzung im Einzelfall erforderlich. In einer Liste werden besonders schwerwiegende Wettbewerbsbeschränkungen, sog. Kernbeschränkungen, aufgeführt, deren Verwendung die Freistellungsfähigkeit der gesamten Vereinbarung entfallen lassen („Alles-oder-nichts-Prinzip“). Auch diejenigen wettbewerbsbeschränkenden Klauseln, die an sich die Voraussetzungen der GVO erfüllen, sind dann nicht mehr gruppenweise freigestellt. Kernbeschränkungen schließen regelmäßig auch die Freistellung der beschränkenden Vereinbarung auf Grundlage der Legalausnahme des Art. 101 Abs. 3 AEUV bzw. § 2 Abs. 1 GWB aus.[60] Hierzu gehören vor allem Beschränkungen des Preises, der Produktion und des Absatzes sowie die Aufteilung von Märkten und Kunden. In einer weiteren Liste werden nicht freigestellte, weniger schwerwiegende, Beschränkungen aufgeführt, die zwar nicht mehr von der GVO erfasst und damit nicht „automatisch“ freigestellt sind, für die aber möglicherweise eine Einzelfreistellung nach der Legalausnahme in Betracht kommt. Ihre Verwendung lässt die Anwendbarkeit der GVO im Übrigen unberührt. Schließlich enthalten alle GVO eine Ermächtigung für die Kommission bzw. die nationale Wettbewerbsbehörde, mittels einer Einzelentscheidung die Freistellungwieder zu entziehen, sollte sich zeigen, dass die freigestellte Vereinbarung Wirkungen hat, die mit den Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV unvereinbar sind.