Max Schwerdtfeger - Kartell Compliance

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Verträge und Beschlüsse, die gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV verstoßen und nicht gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV oder über eine GVO vom Kartellverbot freigestellt sind, sind gem. Art. 101 Abs. 2 AEUV nichtig. Abgestimmte Verhaltensweisen werden von der zivilrechtlichen Rechtsfolge nicht erfasst, da sie keinen rechtsgeschäftlichen Charakter haben; sie sind nur verboten. Die Nichtigkeit von gegen § 1 GWB verstoßenden Verträgen und Beschlüssen ergibt sich aus § 134 BGB, da § 1 GWB ein gesetzliches Verbotist. Die Nichtigkeit wirkt ex tunc, ipso iure ohne dass es einer Entscheidung eines Gerichts oder einer Behörde bedarf und absolut, also für und gegen jedermann. Die Nichtigkeit wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen und Beschlüsse betrifft jedoch immer nur diejenigen Klauseln, die konkret gegen das Kartellverbot verstoßen, während diejenigen Vertragsbestimmungen, die sich von den nichtigen trennen lassen, grundsätzlich wirksam bleiben.[77] Das rechtliche Schicksal der übrigen Vereinbarung, insbesondere die Frage nach der Gesamtnichtigkeit, sind nach dem nationalen Zivilrecht zu beurteilen, in Deutschland also insbesondere nach § 139 BGB. Danach ist, wenn ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig ist, das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Daraus folgt, dass im Zweifel die gesamte Vereinbarung oder der gesamte Beschluss nichtig ist. Zur Vermeidung einer solchen Gesamtnichtigkeit empfiehlt sich daher in der Vertragspraxis die Aufnahme so genannter salvatorischer Klauseln, die bestimmen, dass durch die Nichtigkeit einzelner Vertragsbestimmungen, die Wirksamkeit der anderen Bestimmungen nicht berührt werden soll. Diese lassen sich durch sog. Ersetzungsklauseln ergänzen, die regeln, dass nach dem Willen der Beteiligten an die Stelle des nichtigen Teils eine Regelung treten soll, die der nichtigen Regelung wirtschaftlich gleichwertig ist. Die Parteien sind dann verpflichtet, den Vertrag so anzupassen, dass er nicht mehr gegen das Kartellverbot verstößt. Nach der neueren Rechtsprechung des BGH sollen salvatorische Klauseln allerdings nur noch eine Beweislastumkehrzugunsten desjenigen bewirken, der sich auf die Wirksamkeit des Restvertrages beruft.[78] Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Gesamtnichtigkeit des Vertrages diejenige Partei trifft, die sich entgegen der salvatorischen Klausel auf die Gesamtnichtigkeit des gesamten Vertrages beruft.

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Die Nichtigkeit erfasst bei einem Verstoß gegen das Kartellverbot neben dem eigentlichen Kartellvertrag auch die sog. Ausführungsverträgezwischen Kartellmitgliedern und Dritten zur Durchführung oder Verstärkung der Wettbewerbsbeschränkung. Die Verträge, die die Kartellmitglieder in Umsetzung des verbotenen Kartells mit unbeteiligten Dritten schließen, wie z.B. Lieferverträge aufgrund verbotener Preisabsprachen, bleiben dagegen als sog. Folgeverträgevoll wirksam.[79]

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Die Geltendmachung von zivilrechtlichen Ansprüchen Dritter aufgrund von Kartellverstößen richtet sich stets nach den nationalen Rechtsvorschriften, nicht nach europäischem Recht. In Betracht kommen insoweit vor allem Ansprüche auf Beseitigung, Unterlassung und – im Falle eines Verschuldens – auf Schadensersatz. Im deutschen Recht ist Anspruchsgrundlage hierfür § 33 GWB (Beseitigung und Unterlassung) bzw. § 33a GWB (Schadensersatz). Die Bedeutung der privatrechtlichen Durchsetzung des Kartellrechts im Zusammenhang mit der Geltendmachung von sog. follow-on-Schadensersatzklagengegen Mitglieder eines Kartells hat in den letzten Jahren stetig zugenommen. Dies hat inzwischen dazu geführt, dass für die an einer Kartellabsprache beteiligten Unternehmen das finanzielle Risiko von behördlichen Bußgeldern von dem hinzutretenden Risiko von Schadenersatzforderungen der Kunden leicht in den Schatten gestellt wird. Wegen der Einzelheiten zum Kartellschadensersatz sei auf das 15. Kap.dieses Buches verwiesen. In Betracht kommen zudem auch Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung nach §§ 812 ff. BGB wegen der Rückabwicklung nichtiger bzw. wegen arglistiger Täuschung durch die Kartellmitglieder angefochtener Vereinbarungen.

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Verwaltungsrechtlich können die Kartellbehörden die beteiligten Unternehmen dazu verpflichten, eine Zuwiderhandlung gegen das Kartellverbot abzustellen. Das Verwaltungsverfahren der Kommission richtet sich dabei nach der VO (EG) Nr. 1/2003, das der deutschen Kartellbehörden nach § 32 Abs. 1, 2 GWB. Ein Verschulden der Unternehmen ist – anders als im Bußgeldverfahren – nicht erforderlich. Soweit ein berechtigtes Interesse besteht, können die Kartellbehörden auch die Kartellrechtswidrigkeit einer Maßnahme im Nachhinein feststellen, nachdem diese beendet wurde. Im deutschen Recht kann die Kartellbehörde in der Abstellungsverfügung die zuwiderhandelnden Unternehmen zu einer Rückerstattungder aus der Zuwiderhandlung erwirtschafteten Vorteile an die Abnehmer verpflichten (§ 32 Abs. 2a GWB) bzw. in einer gesonderten Verfügung die Abschöpfungdes Vorteils zugunsten der Staatskasse anordnen (§ 34 GWB).

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Vorsätzliche oder fahrlässige Verstöße gegen das Kartellverbot können von der Kommission und dem Bundeskartellamt mit Bußgelderngeahndet werden (Art. 23 VO 1/2003; § 81 GWB). Bei der Festsetzung der Bußgelder ist sowohl die Schwere der Zuwiderhandlung als auch deren Dauer zu berücksichtigen. Zu den besonders schweren Verstößen zählen horizontale Beschränkungen, wie z.B. Preisabsprachen, und die Aufteilung von Märkten oder Kunden. Während die Kommission nur gegen die den Verstoß begehenden Unternehmen Bußgelder verhängen kann, können im deutschen Kartellrecht auch die Organe eines Unternehmens und sonstige Mitarbeiter wegen Zuwiderhandlungen gegen das Kartellverbot bebußt werden. Anders als etwa in den USA stellen Verstöße gegen das deutsche und europäische Kartellverbot grundsätzlich keine Straftatendar. Eine Ausnahme gilt im deutschen Recht für Submissionsabsprachen (§ 298 StGB). Wegen der Einzelheiten sei auf das 14. Kap.(Bußgelder bei Kartellverstößen) dieses Buches verwiesen.

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Kooperationen beim Verkauf bzw. Vertrieb oder der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen gehören zu den kartellrechtlich riskantesten Kooperationsformen zwischen Wettbewerbern. Derartige Verkaufsvereinbarungen kommen in unterschiedlichen Formen in Betracht. Denkbar sind nicht nur ein arbeitsteiliges Vorgehen im Rahmen eines gemeinsamen Teams, eines Gemeinschaftsunternehmens (Joint Venture) oder durch Verteilung der Aufgaben zwischen den kooperierenden Unternehmen, sondern auch die Übernahme des Vertriebs oder der Vermarktung durch eines der beteiligten Unternehmen oder die gemeinsame Bestimmung eines Vertriebspartners.[80]

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Verkaufsvereinbarungen betreffen unmittelbar den Absatz an Kunden und somit einen zentralen Wettbewerbsaspekt. Sie können zu besonders schwerwiegenden Wettbewerbsbeschränkungen (sog. Kernbeschränkungen), wie z.B. einer Abstimmung der Verkaufspreise, einer Koordinierung von Produktions- oder Absatzmengen oder einer Markt-/Kundenaufteilung führen, und werfen daher grundlegende kartellrechtliche Bedenken auf.[81]

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Die mit Verkaufsvereinbarungen verbundenen kartellrechtlichen Risiken lassen sich auch nicht dadurch ausschließen, dass eine ausdrückliche Abstimmung über Preise, Mengen, Märkte, Kunden oder andere wettbewerbsrelevante Gesichtspunkte vermieden wird. Verkaufskooperationen begünstigen in besonderer Weise den Austausch wettbewerbsrelevanter Informationenzwischen den kooperierenden Unternehmen, was im Ergebnis ebenso zu Wettbewerbsbeschränkungen führen kann wie eine ausdrückliche Abstimmung.[82] Vor allem bei vertriebs- oder marketingintensiven Produkten kann zudem schon der bloße Umstand, dass beim Vertrieb bzw. der Vermarktung kooperiert wird, zu einer Angleichung der Kostender kooperierenden Unternehmen führen. Im Ergebnis kann das auf eine Koordinierung der Verkaufspreise hinauslaufen, weil sich mit den Kosten häufig auch die Verkaufspreise angleichen werden.[83] Wettbewerbsbeschränkungen können sich bei Verkaufskooperationen außerdem aus einer Andienungspflichtergeben, bei der sich die beteiligten Unternehmen verpflichten, ausschließlich die gemeinsame Vertriebsorganisation zu nutzen und auf einen eigenen unabhängigen Vertrieb ganz zu verzichten.[84]