Jörg Eisele - Handbuch des Strafrechts

108

Die ständige Rechtsprechungsowie Teile der Literatur lassen hingegen die Strafbarkeit auch beim ärztlichen Heileingriff erst auf der Ebene der Rechtswidrigkeit im Wege der Einwilligung entfallen.[407] Als strafrechtsrelevante Handlung wird dabei auf die jeweilige Einzelmaßnahme (Stich, Schnitt etc.) abgestellt und nicht auf das Behandlungsgeschehen in seiner Gesamtheit. Diese Sichtweise birgt erhebliche Strafbarkeitsrisiken für das behandelnde ärztliche Personal. Aus diesem Grund ist die Dogmatik bemüht, Figuren zu entwickeln, die die Strafbarkeit jedenfalls in gewissen Fällen entfallen lassen. Die Diskussion konzentriert sich hier auf die Einwilligung und Möglichkeiten, diese Rechtsfigur auszuweiten, um in den problematischen Fällen, die als nicht strafwürdig erscheinen, einen Ausschluss der Rechtswidrigkeit zu erreichen.[408]

109

Grundsätzlich wird davon ausgegangen, dass auch bei ärztlichen Eingriffen stets eine wirksame Einwilligung(siehe hierfür Rn. 92 ff.) vorliegen muss. Diese Einwilligung ist nach allgemeiner Auffassung allerdings nur dann wirksam, wenn sie frei von Willensmängeln ist. Ärztliche Heilbehandlungen sind häufig sehr komplex und mit vielen Risiken behaftet, sodass eine von Willensmängeln freie Einwilligung nur dann vorliegen kann, wenn der*die Patient*in zuvor ordnungsgemäß über Eingriff, Verlauf, Erfolgsaussichten, Risiken und Behandlungsmöglichkeiten aufgeklärt worden ist.[409] Der notwendige Umfang der ärztlichen Aufklärungwird seit 2013 durch den § 630e BGB ausdrücklich festgelegt, was im Sinne der Einheit der Rechtsordnung grundsätzlich auch das Strafrecht bindet.[410] In einer früheren Entscheidung stellte der BGH indes einschränkend fest, dass der Umfang der Aufklärung mit der Dringlichkeit des Eingriffs im Zusammenhang steht.[411] Bei einem Notfalleingriff kann die Aufklärung weniger ausführlich sein als bei einem elektiven Eingriff, bei dem kein oder kaum Zeitdruck besteht.[412] Es gibt insofern verschiedene Faktoren, die beim notwendigen Aufklärungsumfang eine Rolle spielen, neben der Dringlichkeit sind auch Häufigkeit und Schwere der eingriffsspezifischen Risiken sowie der Anerkennungsgrad der geplanten Behandlung zu beachten.[413]

110

Darüber hinaus ist auch die Rechtsfigur der sog. mutmaßlichen Einwilligung allgemein anerkannt, der insbesondere im Kontext ärztlicher Heileingriffe erhebliche Bedeutung zukommt. Diese Rechtsfigur greift in solchen Konstellationen ein, in denen eine wirksame Einwilligung aus tatsächlichen Gründen nicht eingeholt werden kann – z.B. weil der*die Rechtsgutsträger*in bewusstlos ist, bei extrem eilbedürftigen Notoperationen oder bei Operationserweiterungen –, ohne den erfolgenden Eingriff aber eine erhebliche Gefahr für Leben oder Gesundheit der zu behandelnden Person besteht.[414] Auch in diesen Fällen sollte grundsätzlich zunächst versucht werden, eine Einwilligung zu erhalten (Subsidiarität der mutmaßlichen Einwilligung).[415] Nur wenn dies nicht möglich ist, können mit Hilfe der mutmaßlichen Einwilligung solche Eingriffe gerechtfertigt sein, die dem mutmaßlichen Willen des*der Patienten*Patientin entsprechen.

111

Der mutmaßliche Willeder betreffenden Person ist anhand ihrer individuellen Interessen, Bedürfnisse, Wünsche und Wertvorstellungen zu bestimmen. Daher kommt es nicht auf eine objektive „Vernünftigkeit“ an, sondern alleine darauf, ob die betreffende Person das Handeln aus ihrer – ggf. auch „unvernünftigen“ – Perspektive gutheißen würde.[416] Dabei sind alle für, aber auch alle gegen die Einwilligung sprechenden Umstände zu ermitteln.[417] Auf Grundlage dessen ist ein Wahrscheinlichkeitsurteil zu bilden, ob die verletzte Person in den Eingriff eingewilligt hätte. In der Praxis kommt der Vernunft als Maßstab gleichwohl eine erhebliche Bedeutung zu. Mangelt es nämlich an Anhaltspunkten für einen abweichenden individuellen Willen der betroffenen Person, ist nach der Rechtsprechung davon auszugehen, dass deren Wille mit dem übereinstimmt, was gemeinhin als normal und vernünftig angesehen wird.[418]

112

Von der mutmaßlichen Einwilligung ist die hypothetische Einwilligung zu unterscheiden. Anders als bei der mutmaßlichen ist bei der hypothetischen Einwilligungdie Einholung einer wirksamen – d.h. insbesondere einer auf einer hinreichenden Aufklärung beruhenden – Einwilligung durchaus möglich gewesen, aber gleichwohl ausgeblieben. Die Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung soll vor allem dazu dienen, die Folgen einer nicht ordnungsgemäßen Aufklärung zu mildern,[419] und stammt als „Haftungskorrektiv“ ursprünglich aus der Zivilrechtsprechung zur Arzthaftung für Aufklärungsfehler.[420] Sie kommt in den Fällen zum Tragen, in denen das ärztliche Personal zwar unvollständig aufgeklärt hat, sodass die Einwilligung nicht wirksam ist, aber davon auszugehen ist, dass der*die Patient*in auch bei Kenntnis aller Umstände in den Eingriff eingewilligt hätte.[421] Maßgeblich soll dabei der*die „vernünftige Patient*in“ sein, Indizien für den wirklichen Willen sollen allerdings auch berücksichtigt werden.[422] Dem ärztlichen Personal muss im Rahmen dessen nachgewiesen werden, dass die Einwilligung bei ausreichender Aufklärung nicht erfolgt wäre. Bei Zweifeln an der hypothetischen Erteilung der Einwilligung liegt die Beweislast insofern nicht beim ärztlichen Personal, sondern bei der anderen Partei bzw. bei der Staatsanwaltschaft. Zivilrechtlich ist diese Regelung in § 630h Abs. 2 BGB festgelegt, im Strafrecht kommt der Grundsatz in dubio pro reo zu Gunsten des ärztlichen Personals zur Anwendung.[423]

113

Die hypothetische Einwilligung wird von vielen Seiten nicht nur wegen der Einordnung als weiterer Rechtsfertigungsgrund durch die Rechtsprechung kritisiert, sondern auch als strafrechtliche Rechtsfigur an sich. Durch die Einordnung der hypothetischen Einwilligung als Rechtfertigungsgrund würden die Grundprinzipien der geltenden Rechtfertigungsdogmatik untergraben. Bei den bisherigen Rechtfertigungsgründen müssen die Voraussetzungen für eine Rechtfertigung objektiv vorliegen, es reicht eben nicht aus, dass die Voraussetzungen hätten vorliegen können, so wie bei der hypothetischen Einwilligung.[424] Auch ist das Verhältnis zur mutmaßlichen Einwilligung problematisch; für diese scheint neben der hypothetischen kein Anwendungsbereich mehr. Wird die hypothetische Einwilligung als Rechtfertigungsgrund anerkannt, so sei es nicht mehr notwendig, die Einwilligung des Opfers vorab einzuholen.[425] Die Voraussetzung der mutmaßlichen Einwilligung, dass eine Zustimmung des Patienten vor dem Eingriff nicht (rechtzeitig) eingeholt werden konnte, wird insofern durch die hypothetische Einwilligung ausgehöhlt. Weiterhin erweist sich als problematisch und wird kritisiert, dass bei der hypothetischen Einwilligung der hypothetische Wille des*der Betroffenen rückblickend konstruiert werden muss, was einer dem Strafrecht fremden (nachträglichen) Genehmigung entspricht.[426] Der*die Patient*in muss im Nachhinein entscheiden, ob er*sie bei ordnungsgemäßer Aufklärung im Vorfeld in die Behandlung eingewilligt hätte oder nicht. Die Strafbarkeit hängt somit wesentlich von der späteren Aussage des*der Patienten*Patientin ab.[427]

114

Wenngleich die hypothetische Einwilligung als Rechtsfigur von der Literatur weithin abgelehnt wird, ist doch anerkannt, dass die Unwirksamkeit der Einwilligung in einen medizinisch sinnvollen Eingriff alleine wegen mangelhafter Aufklärung eine praktisch problematische Fallgruppe darstellt. Daher bemühen sich verschiedene Autoren*Autorinnen um eine andere Lösung bzw. eine alternative Einordnung der Rechtsfigur anstelle der Konstruktion als Rechtfertigungsgrund.[428] Manche Stimmen wollen die hypothetische Einwilligung etwa als Strafausschließungs- oder Strafaufhebungsgrund einstufen,[429] andere das Problem auf der Ebene des Tatbestands behandeln. Kuhlen hat hingegen ein Zurechnungsmodellentwickelt.[430] Er sieht in der hypothetischen Einwilligung keinen Rechtfertigungsgrund, sondern überträgt zur Lösung der Problematik die Figur der objektiven Zurechnung von der Tatbestandsebene auf die Ebene der Rechtswidrigkeit. Demnach sei bei einem Rechtfertigungsmangel gesondert zu prüfen, ob der Taterfolg objektiv zurechenbar auf diesem Mangel beruht, zwischen beiden also ein Schutzzweck- und Pflichtwidrigkeitszusammenhang besteht. So soll es beim ärztlichen Heileingriff darauf ankommen, ob ein Zusammenhang zwischen dem Aufklärungsmangel und dem tatbestandlichen Erfolg besteht. Fehlt es daran, so soll das objektive Erfolgsunrecht entfallen und lediglich noch eine Strafbarkeit des*der Arztes*Ärztin wegen Versuchs in Betracht kommen. Das Zurechnungsmodell von Kuhlen und andere durch die Literatur entwickelte Modelle[431] wurden von der Rechtsprechung indes bislang nicht übernommen.