Jörg Eisele - Handbuch des Strafrechts

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Dieser zu begrüßende, eher restriktive Maßstab für die Annahme eines Sittenverstoßes ist in der jüngeren Vergangenheit durch zwei maßgebliche Urteile des BGH in den Jahren 2013[360] und 2015[361] wieder etwas ausgeweitet worden. So wandte sich die Rechtsprechung vom Kriterium der „konkreten Lebensgefahr“ ab und ließ bei tätlichen Auseinandersetzungen zwischen rivalisierenden Gruppen die typischerweise vorliegende Eskalationsgefahr genügen.[362] Für diese Fälle sei der § 231 StGB als rechtlicher Anknüpfungspunkt für den missbilligten Zweck der „eskalationsgefahrträchtigen“ Schlägerei heranzuziehen.[363]

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Die Regelung des § 228 StGB ist in mehrfacher Hinsicht umstritten. Hinsichtlich der materiellen Legitimitätwird kritisiert, dass dem Allgemeininteresse am Erhalt der Gesundheit der einzelnen Person mehr Bedeutung zugemessen werde als der Autonomie der verletzten Person, wenn die Verfügungsfreiheit der betroffenen Person über ihr körperliches Wohl in dieser Weise beschränkt wird.[364] Im Hinblick auf die Auslegungspraxis der Rechtsprechung wird auch die Frage der hinreichenden Bestimmtheitdes § 228 StGB problematisiert. Eine verbreitete Auffassung fordert, den Begriff der Sittenwidrigkeit auf seinen Kern zu beschränken, um dem Bestimmtheitsgebot zu genügen.[365] Vor diesem Hintergrund erscheint zum einen die Erheblichkeitsschwelle der Verletzungsintensität problematisch, die Rechtsprechung und Teile der Literatur für die Bestimmung der Sittenwidrigkeit formulieren. Schließlich werden hier neben der konkreten Lebensgefahr und der Wertung des § 216 StGB sowohl die Folgen des § 226 StGB als auch der § 225 Abs. 3 Nr. 1 und § 231 StGB zur Auslegung des § 228 StGB herangezogen. Die ursprünglich von der Rechtsprechung als Kriterium vorausgesetzte konkrete Lebensgefahr löst sich somit hin zu einer abstrakten Gefahr auf.[366] Insbesondere die Hinwendung zu der abstrakten „Eskalationsgefahr“ lässt die Grenze zwischen Sittenverstoß und einwilligungsfähiger Rechtsgutsgefährdung verschwimmen.[367] Das Heranziehen der Wertung der § 231 StGB wird angesichts dessen von Teilen der Literatur als systemwidrig eingestuft: Die Existenz der Norm mit der niedrigen Strafandrohung für abstrakte Gefahren verbiete systematisch den Rückgriff auf die §§ 223 ff. StGB bei einer abstrakten Gefahr und einer bestehenden Einwilligung. Die niedrigere Strafandrohung des § 231 StGB für bloß abstrakte Gefahren würde andernfalls umgangen.[368] Auch wird durch diese erweiterte Auslegung das geschützte Rechtsgut immer weiter mit Allgemeininteressen aufgeladen. Im Mittelpunkt steht also nicht nur das Interesse der Gesunderhaltung der Beteiligten, vielmehr geht es auch um die Frage nach potenziellen Auswirkungen auf Dritte.[369]

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Zum anderen führt insbesondere die Rechtsgutslösung dort zu Unklarheiten, wo durch die Körperverletzungshandlung anerkannte, neutrale, nicht missbilligte oder subjektiv vernünftige Zweckeverfolgt werden. Diese sollen zunächst im Sinne einer Abwägungslösung bestimmt werden und können auf diesem Weg die Intensität des Eingriffs als Kriterium für die Sittenwidrigkeit ausgleichen, z.B. im Fall von schweren ärztlichen Eingriffen oder Organspenden.[370] Wann ein Zweck allerdings als anerkannt, neutral oder nicht missbilligt eingestuft werden kann, ist nicht immer eindeutig und wird im Rahmen diverser einschlägiger Fallgruppen lebhaft diskutiert. So fehlt die klare Einordnung etwa bei Doping im Sport, bei Maßnahmen des sog. Enhancement oder auch bei Tätowierungen.[371]

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Neben der Problematik des ärztlichen Heileingriffs ( Rn. 104 ff.) gibt es weitere Fallgruppen, in denen die Reichweite der Einwilligung bzw. die Anwendung des § 228 StGB problematisch ist. Eine große Bedeutung hat die Einwilligung zunächst im Sport, insbesondere bei Kampfsportarten (Boxen, MMA, Ringen o.Ä.) sowie Kontaktsportarten (Fußball, Handball, American Football etc.). Hier wird grundsätzlich von einer konkludenten Einwilligung in alle verletzungsträchtigen Handlungen ausgegangen, welche bei regelkonformer Ausübung der Sportart eintreten können.[372] Von dieser Einwilligung als umfasst anzusehen sind weiterhin auch diejenigen spielregelwidrigen Handlungen, die aus Übereifer, Erregung oder infolge von Benommenheit geschehen können und für die es bereits spieladäquate Sanktionen gibt (z.B. „gelbe Karte“ bei einem Foulspiel im Fußball oder die „Verwarnung“ beim Boxen). Dies gilt unabhängig von den schweren Folgen bzw. Verletzungen, die sich aus solchen Verhaltensweisen ergeben können. Nicht umfasst sind indes solche Verstöße, welche nach objektivem Fachurteil die Disqualifikation des*der Spielers*Spielerin nach sich ziehen.[373]

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Bei Doping im Sportist neben dem Grundtatbestand des § 223 Abs. 1 StGB auch an das Vorliegen einer gefährlichen Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 1 StGB sowie die schwere Körperverletzung nach § 226 StGB zu denken.[374] Dabei sind verschiedene Fragestellungen und Fallkonstellationen zu unterscheiden. Beim Selbstdoping scheidet eine Strafbarkeit regelmäßig aus, da Selbstschädigungen grundsätzlich straflos sind (siehe Rn. 31).[375] Anderes gilt nur, wenn eine mitwirkende Person – etwa Lieferanten oder der*die Arzt*Ärztin – wegen mittelbarer Täterschaft kraft überlegenen Wissens strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden kann, etwa wenn die einnehmende Person nicht weiß, welche Mittel sie zu sich nimmt.[376] Anders sieht es aus, wenn der*die Sportler*in sich das Mittel nicht selbst verabreicht, sodass eine andere Person die Tatherrschaft hat (siehe Rn. 76). Bei diesen Fällen der Fremdinjektion kommt es für die Frage der Strafbarkeit darauf an, ob eine wirksame Einwilligung des*der Sportlers*Sportlerin vorliegt. Daran fehlt es in jedem Fall, wenn diese*r nicht um die Dopingeigenschaft weiß.[377] Umstritten ist hingegen die Beurteilung derjenigen Fälle, in denen der*die Sportler*in hinreichend aufgeklärt wurde und trotzdem einwilligt, sodass die Einwilligung an den „guten Sitten“ des § 228 StGB zu messen ist. Kern des Streits ist dabei wiederum die Frage, wie der Begriff der Sittenwidrigkeit auszulegen ist (vgl. hierfür Rn. 93 ff.). Wird der früheren Rechtsprechung folgend auf den Zweck der Körperverletzung abgestellt, so ist der Zweck des Dopings zu prüfen. Einige Stimmen in der Literatur votieren angesichts dessen für die Sittenwidrigkeit, da schon der Zweck der medikamentösen Leistungssteigerung sittenwidrig sei, wie sich aus den einschlägigen speziellen Gesetzen ergebe, vgl. § 2 AntiDopG sowie § 6a AMG.[378] Danach ist die Einwilligung stets sittenwidrig und die Strafbarkeit der verabreichenden Person gegeben.[379] Anders verhält es sich hingegen, wenn man für die Bestimmung der Sittenwidrigkeit an die Gefährlichkeit bzw. die Intensität der Körperverletzung anknüpft. In diesem Fall ist das Verabreichen von Doping-Mitteln nur dann als sittenwidrig anzusehen, wenn damit zumindest die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung einhergeht.[380]

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Ähnlich zu beurteilen sind die sog. Neuroenhancements, jedenfalls soweit sie mit der Verabreichung von Medikamenten verbunden sind. Darunter werden „Verbesserungen“ der kognitiven, emotionalen oder motivationalen Fähigkeiten des Gehirns verstanden, wie beispielsweise das sog. „Lerndoping“ oder „Minddoping“[381] durch Ritalin und weitere pharmakologische Maßnahmen (aufmerksamkeitssteigernde Amphetamine, Antidepressiva und Antidementiva) sowie Hirnstimulationen[382] oder Manipulationen des Gedächtnisses.[383] Bereits nicht von § 223 StGB erfasst sind dabei solche Eingriffe, die rein seelische Einwirkungen ohne Krankheitswert bedeuten ( Rn. 27, 35 f.).