Jörg Eisele - Handbuch des Strafrechts

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Beim Handeln von Amtsträgern*Amtsträgerinnen kommt Amtsbefugnissen als speziellen Rechtfertigungsgründen eine besondere Bedeutung zu. Amtsträger*innen ist im Rahmen ihrer dienstlichen Tätigkeit unter bestimmten Voraussetzungen die Verwirklichung strafrechtlicher Tatbestände gestattet,[432] darunter auch die Anwendung von körperlicher Gewalt einschließlich der tatbestandlichen Verwirklichung der §§ 223 ff. StGB. Zum Zweck der Strafverfolgung beispielsweise sind tatbestandliche Körperverletzungen in Form körperlicher Eingriffe zulässig, wenn diese der Sachverhaltserforschung dienen. Dies bestimmt § 81a StPO bezüglich der beschuldigten Person, bei anderen Personen sind Eingriffe nur sehr eingeschränkt nach § 81c Abs. 2 StPO möglich. Ein gerechtfertigtes Handeln kann zudem bei strafprozessualen Festnahmen nach § 127 StPO vorliegen, außerdem bei Behandlungen nach Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 63 StGB oder bei einer als notwendig befundenen Kastration nach § 2 KastrG.[433] Auch ein Schusswaffengebrauch durch Amtsträger*innen kann gerechtfertigt sein, eine dementsprechende Befugnis ist für Vollzugsbeamte*Vollzugsbeamtinnen des Bundes in §§ 9 ff. UZwG geregelt, für Soldaten*Soldatinnen und zivile Wachpersonen der Bundeswehr in §§ 15 ff. UZwBwG und für Polizeivollzugsbeamte*Polizeivollzugsbeamtinnen der Länder in den jeweiligen Länderpolizeigesetzen.[434] Generell ist bei derartigen staatlichen Eingriffen der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz strikt zu beachten (vgl. § 4 UZwG).

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Liegt für die jeweilige Handlung eine derart gesetzlich normierte Erlaubnis– aus öffentlich-rechtlicher Sicht eine Rechtsgrundlage, aus strafprozessualer Perspektive eine Amtsbefugnis, materiell-strafrechtlich ein Rechtfertigungsgrund[435] – vor und sind deren Voraussetzungen erfüllt, so ist die tatbestandsmäßige Handlung gestattet.[436] Für Betroffene solcher Maßnahmen besteht dann eine Duldungspflicht.[437] Scheitert die Rechtfertigung mittels der Amtsbefugnis, etwa weil deren Voraussetzungen nicht vorgelegen haben, kann die Tatbestandsverwirklichung durch das Amtsträger*innen handeln jedoch zur Strafbarkeit nach den §§ 223 ff. StGB führen.[438] Der Nichteintritt der rechtfertigenden Wirkung der Amtsbefugnis kann sich dabei aus ganz verschiedenen Umständen ergeben, zumal die Grenzen zwischen rechtmäßigem und rechtswidrigem Eingriffshandeln mitunter schmal und fließend sind. Auf die Art des Fehlers kommt es nicht an. Formelle Fehler führen ebenso wie materielle Fehler zur Rechtswidrigkeit und zum Scheitern der Rechtfertigung.[439] So stellt etwa die zwangsweise Verabreichung von Brechmitteln einen Verstoß gegen Art. 3 EMRK dar[440] und ist daher nicht nach § 81a Abs. 1 S. 2 StPO gerechtfertigt.[441]

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Umstritten ist die Frage, ob und inwieweit sich Amtsträger*innen neben den beschriebenen Amtsbefugnissen auch auf die allgemeinen Rechtfertigungsgründe, insbesondere die Notwehr nach § 32 StGB, berufen können, wenn sie sich selbst oder eine*n Dritte*n während der Dienstausübung verteidigen.[442] Relevant wird die Frage insbesondere beim polizeilichen Schusswaffengebrauch. Diese intensiv in Grundrechte eingreifende Form des unmittelbaren Zwangs ist mit speziellen Ermächtigungsnormen in den Polizeigesetzen des Bundes (vgl. § 10 UZwG) oder der Länder geregelt. Für die Abwehr rechtswidriger Angriffe sind die handelnden Amtsträgern*Amtsträgerinnen streng an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebunden. Damit sind die Möglichkeiten des*der Hoheitsträgers*Hoheitsträgerin enger gefasst als das allgemeine Notwehrrecht, das einen (erforderlichen) Waffeneinsatz grundsätzlich ohne Abwägung der Güter zulässt.[443] Fraglich ist also, wie der Fall von Amtsträgern*Amtsträgerinnen zu beurteilen ist, die zur eigenen Verteidigung oder der Verteidigung einer dritten Person im Rahmen der Erforderlichkeit ihre Waffe gebrauchen, deren Verhalten jedoch unverhältnismäßig ist, die Grenzen ihrer Amtsbefugnisse daher übersteigt, sodass die öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

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Das Ergebnis, dass gerade von Berufs wegen zur Gefahrenabwehr verpflichtete Amtsträger*innen in ihren Verteidigungsmöglichkeiten stärker eingeschränkt sein sollen als jede im Rahmen von § 32 StGB handelnde Privatperson, erscheint auf den ersten Blick nicht zufriedenstellend. Aus diesem Grund vertritt insbesondere die Rechtsprechung, dass Amtsträger*innen sich auch während des Ausübung ihres Dienstes auf § 32 StGB berufen können.[444] Eine Stütze hierfür lässt sich im Wortlaut der speziellen Ermächtigungsnormen finden, da zumindest auf Bundesebene das „Recht zum Gebrauch von Schusswaffen auf Grund anderer gesetzlicher Vorschriften […] unberührt“ bleibt (vgl. § 10 Abs. 3 UZwG). Ähnlich formulieren dies die meisten[445] Landespolizeigesetze (vgl. § 54 Abs. 4 PolG NRW). Dieses Ergebnis wird von erheblichen Teilen der Literatur kritisiert. Manche lehnen den Rückgriff gänzlich ab,[446] da andernfalls eine „Superermächtigungsgrundlage“ entstünde, die öffentlich-rechtliche Gefahrenabwehr losgelöst vom allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ermöglichen würde.[447] Andere Stimmen wollen den Rückgriff auf die Notwehr in Abgrenzung zur Nothilfe beschränken.[448] Eine vermittelnde Ansicht spricht sich für eine Trennung der strafrechtlichen Konsequenzen und der öffentlich-rechtlichen Zulässigkeit aus. Überschreiten Amtsträger*innen also ihre öffentlich-rechtlichen Befugnisse und handeln gleichzeitig aber unter den Voraussetzungen des § 32 StGB, so handeln sie zwar in strafrechtlicher Hinsicht gerechtfertigt und können für ihr Handeln nicht belangt werden. Das Verhalten bleibt aber öffentlich-rechtlich betrachtet rechtswidrig und kann somit ggf. mit Disziplinarmaßnahmen o.Ä. geahndet werden.[449]

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Weithin unbestritten ist, dass die Anwendung von Folterdurch Amtsträger*innen immer unzulässig ist. Solche Maßnahmen sind bereits durch öffentlich-rechtliche bzw. strafprozessuale Normen (vgl. § 136a StPO) sowie durch einschlägige Regelungen in den Landespolizeigesetzen verboten. Zudem stehen dem zwingende Normen des Verfassungs- und Völkerrechts entgegen (insbesondere Art. 104 Abs. 1 S. 2 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG sowie Art. 3 i.V.m. Art. 15 Abs. 2 EMRK).[450]

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Entsprechend der zunehmenden gesellschaftlichen Ächtung von körperlicher Gewalt hat der Gesetzgeber den Schutz der körperlichen Unversehrtheit in den zurückliegenden Jahrzehnten kontinuierlich ausgeweitet. Dies bedeutete nicht nur eine Anhebung der Strafrahmen und einen Ausbau der Qualifikationen. Darüber hinaus ist auch eine gewisse Vorverlagerung der Strafbarkeit zu beobachten. So ist seit 1998 auch der Versuch der einfachen Körperverletzung strafbar (§ 223 Abs. 2 StGB). 2007 wurde durch das 40. StrÄndG der Tatbestand der Nachstellung (§ 238 StGB, vgl. dazu → BT Bd. 4: Eisele , § 6 Rn. 35 ff.) in das Strafgesetzbuch eingefügt.[451] Hierdurch sollten aus Sicht des Gesetzgebers bestehende Strafbarkeitslücken im Vorfeld von Körperverletzungs- und Freiheitsdelikten[452] geschlossen und ein besserer Opferschutz gewährleistet werden.[453] Das Rechtsgut soll in Anlehnung an § 241 StGB in einem „Frei sein vor Furcht“ bestehen,[454] was im Hinblick auf das Ultima-Ratio-Prinzip im Strafrecht fragwürdig erscheint.[455]

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Massive Bedenken ruft der Tatbestand des § 238 StGB auch wegen der Vielzahl der in ihm enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe hervor, wie „unbefugt“, „andere vergleichbare Handlung“, „schwerwiegend“, „Lebensgestaltung“. Insofern ist fraglich, ob der Tatbestand noch mit dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar ist. Die Rechtsprechung legte die Tatbestandsmerkmale der Nachstellung in der Praxis bisher restriktiv aus.[456] 2017 hat der Gesetzgeber die Nachstellung von einem Erfolgsdelikt in ein Eignungsdelikt umgewandelt und es aus dem Katalog der Privatklagedelikte gestrichen.[457] Nunmehr genügt es, wenn das unbefugte Nachstellen geeignet ist, die Lebensgestaltung der davon betroffenen Person schwerwiegend zu beeinträchtigen. Vor der Änderung bedurfte es einer tatsächlich eingetretenen Beeinträchtigung. Diese wurde nur dann angenommen, wenn das Opfer seine Lebensweise tatsächlich änderte, z.B. durch Umzug, Wechsel des Arbeitsplatzes etc.[458]