Derecho ambiental y empresa

Justamente por esta razón, la motivación de la decisión pública adquiere en estos casos una importancia capital, tanto más si se tiene en cuenta que, aparte de los márgenes de apreciación subjetiva derivados de su naturaleza discrecional, el principio de cautela se monta sobre una base de incertidumbre científica. En cualquier caso, lo importante es retener que por mucho que se insista en las consideraciones políticas que, necesariamente, están detrás de toda decisión relativa a la precaución, ello en modo alguno representa una razón para abdicar de su fiscalización por los órganos judiciales (Ceirco, 2004, p. 114).

El principio precautorio, como ya hemos anotado, se puede considerar como un principio emergente del derecho. Si bien es cierto todavía no podríamos calificarlo de «internacional», sí cabe la afirmación al identificarlo con el ámbito regional, propio de la Unión Europea. Esto no hace más que confirmar nuestro parecer de que se encuentra en una fase de expansión y posterior consolidación, primero en los ordenamientos nacionales, para luego ser positivizado a escala regional 31.

Su invocación y los argumentos que permiten a las autoridades tomar decisiones en virtud de su contenido han de ser revisados minuciosamente, porque es frecuente que se le confunda con otro principio de mucha importancia para el derecho ambiental: el principio de prevención. Es por ello que la administración, al momento de evaluar un caso bajo el prisma del principio de precaución habrá de considerar algunos elementos mínimos que este ha de contener y considerar, minuciosamente, el tipo de riesgo y la decisión que pueda tomar, respetando todos los derechos que puedan encontrarse involucrados en el caso en particular, promoviendo así un acercamiento «caso a caso» al momento de la evaluación de la correspondencia del principio precautorio con una determinada situación, actividad empresarial o industria.

Este principio tiene que ser tomado en cuenta para aquellos «nuevos sucesos» que puedan enfrentarnos con una amenaza o posición de riesgo o de daños y que afecten al ambiente o a la salud pública.

Su uso, entonces, debe ser hecho a manera de un último recurso—residualmente— para el operador jurídico o la autoridad competente, pero uno que, al fin de cuentas, permita una salida legal, efectiva y eficiente a situaciones en las que la incertidumbre científica en los probables efectos que cause es la regla. Para los demás supuestos se encuentran los otros principios del derecho ambiental existentes, y en especial el principio de prevención.

La calificación de una situación como merecedora de protección a través del principio precautorio ha de hacerse caso por caso, tomando en cuenta que no existe definición universal y clara para aquel, teniendo como distinción esta «amplitud» en su definición, la cual permite un margen de acción más holgado y que sirve de canal de soluciones contra los riesgos o posibles daños que amenacen al ambiente, a la salud pública o a otros bienes jurídicos de igual importancia, como la seguridad alimentaria.

Y es que este principio no ha sido «inventado» de la nada o con intenciones particulares, sino que nació de la necesidad que sí representa la industria y la ciencia en su interrelación con los seres humanos y los retos que, consecuentemente, enfrenta el derecho como sistema de protección de bienes jurídicos y árbitro entre los intereses de diferentes personas y particulares.

Aust, Anthony (2010). Handbook of International law. Cambridge: Cambridge University Press.

Brownlie, Ian (2008). Principies of public international law. Oxford: Oxford University Press.

Castagnino Abásolo, Renzo (mayo del 2008). De antenas y aplicación del principio precautorio. Revista Peruana de Derecho de la Empresa, 65. Lima.

Cierco Seira, César (enero-abril del 2004). El principio de precaución: reflexiones sobre su contenido y alcance en los derechos comunitario y español. Revista de Administración Pública, 163.

Congreso del Perú (4 de junio del 2004). Ley 28245, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental. Lima.

Cumbre de la Tierra (1992). Declaración de Río. Río de Janeiro.

European Environment Agency (2001). Late Lessons From Early Warnings: the Precautionary Principle 1856-2000.

Hunter, David, Salzman, James, & Durwood, Zaelke (1998). International environmental law and policy. Nueva York: Foundation Press.

Inrena (13 de diciembre del 2001). Resolución Jefatural 306-2001-Inrena.

Méndez Chang, Elvira (1996). El principio precautorio y su aplicación a los ensayos nucleares subterráneos franceses en el Pacífico Sur. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial.

Sachs, Noah M. (2011). Rescuing the strong precautionary principle from its critics. University of Illinois Law Review, 4.

Sands, Philippe (2003). Principies of international environmental law. 2. aedición. Cambridge: Cambridge University Press.

Sunstein, Cass. The paralazing principle: Does the precautionary principle point us in any helpul direction? Regulation, Winter 2002-2003, The Cato Institute. Recuperado de http://www.cato.org/pubs/regulation/regv25n4/v25n4-9.pdf

Tribunal Constitucional del Perú (Varios años). Exp. 0964-2002-PA/TC, Exp. 4223-2006-PA/TC, Exp. 9340-2006-PA/TC, Exp. 03343-2007-PA/TC, Exp. 02005-2009-PA/TC, Exp. 0964-2002-AA/TC.

Unesco (2005). Informe del Grupo de Expertos Sobre el Principio Precautorio. París.

Unión Europea (26 de noviembre de 2002). Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea. Artegodan y otros/Comisión, asuntos acumulados T-74/00, T-76/00, T-83/00 a T-85/00, T-132/00, T-137/00 y T-141/00.

Unión Europea (30 de marzo de 2010). Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Diario Oficial de la Unión Europea.

Cuando se me planteó una colaboración bajo el rótulo de «Derecho ambiental y empresa» de forma casi inmediata pensé en la oportunidad de exponer un tema que a mi modo de ver, si es apreciado en su real dimensión, puede considerarse como una pieza fundamental —acaso una bisagra— entre las perspectivas del derecho ambiental (desde su esfera regulatoria) y la empresa: se trata de la autorregulación.

En términos estrictos, en el presente artículo no se llevará a cabo un análisis referido al derecho ambiental per se, aunque sí a una de sus cualidades o características esenciales: su susceptibilidad regulatoria.

El derecho ambiental, como se sabe, parte de una vocación protectora del medio ambiente, en el cual las normas buscan —cada vez con mayor intensidad— regular un comportamiento que se ajuste a las exigencias sociales de tratamiento de nuestro entorno, y en consecuencia, en dicho contexto el papel de la regulación es fundamental.

Al hablar de regulación en buena cuenta hablamos de derecho ambiental. Por ello, en lo sucesivo, al hablar de regulación, a nivel genérico, estaremos haciendo referencia a todas aquellas disciplinas que de una u otra forma tienen tribuna en los sectores regulados, entre las cuales podemos considerar al derecho ambiental.

En cuanto a la empresa, el planteamiento es diametralmente opuesto, al tiempo de resultar complementario. Se trata de un enfoque relativo a la capacidad y competencia regulatoria de la empresa. Hablamos, en este caso, ya no de susceptibilidad regulatoria sino de aptitud regulatoria.