Derecho ambiental y empresa

Un segundo autor, Ian Brownlie (2008, pp. 277-278), hace suyas las palabras de un autor que ya hemos considerado pertinente citar: Philippe Sands (2003), y da a entender a sus lectores que se encuentra de acuerdo al afirmar que no existe un entendimiento uniforme en torno al significado del principio precautorio entre Estados y otros miembros de la comunidad internacional. Este autor no da mayores explicaciones acerca de si lo considera o no como un principio general de derecho internacional, aumentando las dudas al respecto.

En líneas anteriores hemos hecho notar que la doctrina es reticente a otorgarle al principio precautorio el carácter de principio general del derecho internacional. Principalmente, por la imposibilidad de considerarlo como uno vinculante (o como obligación no escrita, configurándose así la costumbre internacional) y reconocido abiertamente por todos los Estados de la comunidad internacional.

Sin embargo, como también hemos anotado, pertinentemente, sí se le considera como un «principio emergente» y que puede tener vigencia dentro de la legislación de no pocos Estados, así como en algunas regiones del mundo.

Este último caso, por ejemplo, es ya un hecho en la Unión Europea, en donde se reconoce al principio como uno parte del ordenamiento positivo y guía del accionar y decisiones de las instituciones comunitarias.

El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en su artículo 191 (ex-174 y anteriormente en el primer apartado del artículo 130-R), prescribe en su segundo párrafo, que:

[...] la política de la Unión en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Unión. Se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga.

Es esta norma la que nos permite afirmar la positivización y la recepción del principio precautorio como parte del ordenamiento jurídico comunitario.

En 1996, las autoridades británicas emitieron una alerta sanitaria que tomaba como sustento científico la encefalopatía espongiforme bovina (EEB) como la causa más probable o la explicación más plausible de una nueva variante de la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob (nv-ECJ), transmisible a los humanos; este episodio se llegó a conocer como la crisis de las «vacas locas».

La importancia y la alarma sin precedentes causada por esta crisis se debía —no en poco—, al hecho de que esta enfermedad, aparentemente originada en el ganado, era la probable causa de una enfermedad transmisible a los seres humanos, y con esto ponía en jaque al postulado que defendía la «barrera de las especies», es decir: las enfermedades no se transmiten entre las diferentes especies.

A partir de este caso, la Comisión Europea y los Estados miembros adoptaron una serie de medidas, amparadas en el orden público sanitario, que estaban dirigidas a proteger a sus ciudadanos a través de la prohibición de importación y comercialización de ganado y productos bovinos procedentes de los focos identificados de animales contaminados.

El problema venía dado, sin embargo, por el hecho de que, [...] los análisis científicos enderezados a aislar el agente patógeno causante de la encefalopatía espongiforme bovina y, lo que resultaba más complejo, su posterior transmisión a los seres humanos eran en muchos de sus aspectos inciertos. La Comisión Europea se veía por ello abocada a manejarse en un terreno de incertidumbre. Por esta razón, tomando como norte la protección de la salud pública, se apoyó en el principio de precaución para adoptar a su amparo una serie de medidas, algunas de ellas con carácter tajante: de una parte, se declaró la prohibición de exportación de reses bovinas y cualquiera de sus derivados cárnicos desde las zonas declaradas de riesgo hasta que quedase debidamente demostrado el control de la encefalopatía espongiforme bovina en la cabaña ganadera; de igual forma, se imponía el inmediato sacrificio y destrucción de los animales afectados por la enfermedad o que, en su caso, pudiesen estarlo (Cierco, 2004, p. 79).

Este episodio, con la importancia que tiene para el tema en desarrollo, puede considerarse como uno de los más emblemáticos en la utilización del principio precautorio y de su uso efectivo para la protección de otros bienes jurídicos, como la salud pública.

[.] la crisis de las “vacas locas" representa un auténtico punto de inflexión en el discurrir del principio de precaución en razón de que permitió dar un espaldarazo firme a la consolidación de este principio a nivel de la Unión Europea y, al propio tiempo, abrió el camino para que, además del medio ambiente, el principio de cautela estuviese también al servicio de la salud pública (Cierco, 2004, p. 81).

Basados en los principios contenidos, ahora, en una disposición normativa, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en el caso National Farmers' Union, consideró que: «[...] cuando subsisten dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, las instituciones pueden adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos [...]».

Es con esta lógica, a partir de la práctica jurisprudencial y la aparición de casos como el descrito en el apartado anterior, que el principio precautorio se expande, trasladándolo del ámbito del ambiente al de la salud pública. Y esto no representa, en ningún caso, la limitación de correspondencia del principio a otras áreas o casos que lo puedan requerir.

El impulso definitivo para la consolidación del principio en la jurisprudencia comunitaria lo podemos encontrar en el caso Artegodan 22, en el que el Tribunal de Primera Instancia fundamentó lo siguiente:

[...] cabe de finir el principio de cautela como un principio general del Derecho comunitario que impone a las autoridades competentes la obligación de adoptar las medidas apropiadas con vistas a prevenir ciertos riesgos potenciales para la salud pública, la seguridad y el medio ambiente, otorgando a las exigencias ligadas a la protección de estos intereses primacía sobre los intereses económicos.

Así, pues, lo expuesto no hace más que confirmar su carácter de principio de corte regional, por ser reconocido en la Unión Europea y uno emergente, aún no consolidado, en el ámbito internacional.

El temor a que este principio, por sus particulares características, pueda ser utilizado como un «arma» para promover o justificar medidas arbitrarias o irrazonables 23, hace necesaria la exploración teórica, su delimitación y estudio de lo que podría ser llamado su «núcleo» o su «contenido esencial».

Un obstáculo que parece ser recurrente en el común de la doctrina y en los estudios que tratan acerca del principio precautorio es el de la vaguedad del mismo. De las muchas fórmulas que lo intentan definir y de sus propias particularidades. Las que, en la mayor parte de ocasiones, generan confusión y no brindan suficientes elementos o criterios que orienten al operador jurídico para su correcto uso.