Derecho ambiental y empresa

Para esta tarea, hemos tomado y analizado dos documentos que servirán como puntos de referencia en nuestro intento de definir e identificar algunas de las particularidades y elementos propios del principio que desarrollamos.

El Informe del Grupo de Expertos Sobre el Principio Precautorio, publicado el 2005 por la Comisión Mundial de Ética del Conocimiento Científico y la Tecnología de la Unesco, es un primer punto de partida y esfuerzo multidisciplinario por aportar al debate en el tema.

Se empieza explorando los orígenes del principio y de la diferencia que marcaba la lógica defendida por el mismo, al notar que este se encontraba dirigido, principalmente, a las situaciones anteriores a cualquier daño, siendo así distinta su aplicación frente a los instrumentos tradicionales de protección del ambiente 24.

La doctrina y la práctica también señalan que se debe poner énfasis en la incertidumbre como una de las características principales que hay que identificar en una situación que pueda comprometer bienes jurídicos protegidos o valores que merezcan un especial interés para la sociedad.

No está ausente la dosis de «sentido común» que parece ser necesaria y casi una «regla no escrita», cuando se trata y pondera una situación y entra en juego la posible invocación y toma de decisiones amparadas en el principio precautorio; acercamiento que debe hacerse caso por caso y analizando la amenaza en concreto 25.

Las referencias a las críticas más comunes que tratan de minimizar el impacto y la importancia del principio no están ausentes del análisis de los expertos. El documento publicado por la Unesco hace notar, con sentido crítico, que existen vías para mejorar no solo el uso del principio sino aquellos aspectos de la vida y la tecnología que los mismos detractores de su consolidación esgrimen como argumentos de su deficiencia como instrumento de defensa de valores y bienes jurídicos protegidos. Algunos de esos argumentos se dirigen a difundir la falsa creencia de que el principio precautorio promueve la inactividad científica o es causa del estancamiento en la innovación tecnológica, lo que puede ser fácilmente refutado con el contraargumento de que en la sociedad y el estado de la ciencia de hoy resulta más factible el uso de diferentes tecnologías en situaciones de competencia para enfrentar una situación de peligro y la necesidad, así como el esfuerzo, de remplazar tecnología antigua por una más moderna y que sea considerada «verde» 26.

Algunas personas temen que una mayor utilización del principio de precaución para prevenir posibles riesgos de carácter moralmente inaceptable pueda menoscabar la innovación o coartar el progreso científico. Señalan el hecho de que las nuevas tecnologías suelen entrañar también nuevos riesgos. [...] Recurrir más ampliamente al PP puede estimular tanto la innovación como la actividad científica, al remplazar las tecnologías del siglo XIX y la ciencia elemental de la primera revolución industrial por las tecnologías limpias y la ciencia de los sistemas de una nueva revolución industrial. Ello contribuirá tal vez a lograr un mejor equilibrio entre las ventajas de las innovaciones y los riesgos que entrañan estos nuevos desarrollos». [.] «Aunque el PP puede imponer en realidad una inacción lenta en determinadas direcciones de la innovación y el progreso científico, lo cierto es que al mismo tiempo actúa como un estímulo de otras innovaciones y del perfeccionamiento de las tecnologías limpias. El PP fomenta el desarrollo de alternativas innovadoras a las tecnologías potencialmente peligrosas (Unesco, 2005, pp. 15 y 16).

El sentido común al que hacíamos referencia anteriormente se debe entender como la voluntad del operador jurídico y de las partes involucradas, en analizar el caso, en sus particulares características y llegar a un entendimiento sobre el curso de acción que se debe tomar. Paradójicamente, este esfuerzo de sentido común, de transparencia y comunicación, no debe tomarse, en ningún momento, como un obstáculo «desde adentro», para impedir la invocación del principio o como una justificación de decisiones arbitrarias, carentes de una justificación y sustento sólidos; sino como la ponderación expedita de un probable riesgo, frente a la desventaja de no contar con tiempo suficiente para realizar pruebas o reunir evidencia que pueda iluminar su verdadera naturaleza 27.

El PP es esencialmente una apelación a la prudencia, dirigida a los responsables políticos que deben adoptar decisiones acerca de productos o actividades que podrían ser gravemente perjudiciales para la salud pública y el medio ambiente. Por tal motivo, [...] no ofrece una solución predeterminada a todo nuevo problema que plantee la incertidumbre científica. Por el contrario, el PP es un principio orientador que brinda criterios útiles para determinar el curso de acción más razonable a fin de afrontar situaciones de riesgo potencial (Unesco, 2005, p. 21) (énfasis nuestro).

No está de más resaltar que los criterios a los que se refiere el párrafo anterior solo pueden ser esbozados con la intención de servir de guía y suerte de marco de acción mínimo, ya que consideramos se debe tomar con mucha cautela y de manera individual ese ejercicio de ponderación que representa analizar los hechos, a la luz de los criterios que presentamos. Entendiéndose esto como la afirmación de que un caso pasado, por más parecido o similar en sus hechos con otro, no debe ser tomado necesariamente como precedente o ejemplo en la solución del siguiente, ya que se puede estar hablando de un tipo de daño o riesgo con una naturaleza diferente o de consecuencias mayores o menores para el caso concreto, obedeciendo a un escenario distinto y aún nos encontremos frente al mismo riesgo o daño.

Otro argumento frecuente para intentar quitarle relevancia y fuerza en el derecho al principio precautorio es negarle su carácter de principio. La doctrina y los críticos tienden a hacer diferencias en cuanto a su denominación y su alcance, como por ejemplo el caracterizarlo como un «acercamiento» o un «criterio» de corte precautorio y no de un principio con base jurídica. De esta manera defienden una posición que despoja al principio de un contenido jurídico, considerándolo como una teoría, la cual debería prestar sustento en el momento de tomar una decisión o como una particular perspectiva de interpretar una norma particular. Este particular punto, en cuanto intento de restarle importancia y despojar de su naturaleza al principio precautorio, es efectivo en tanto no se puedan conciliar su contenido mínimo con la obligación legal de proteger determinados bienes jurídicos. Es así que a nivel internacional la doctrina ha respondido con argumentos contundentes, pero aún minoritarios:

Aunque existe una cierta polémica sobre el sentido de las expresiones principio y criterio en cuanto a la precaución, en general se emplea principio como fundamento filosófico de la precaución y criterio cuando se trata de su aplicación práctica. Por tanto, en la mayoría de los casos los términos estarán estrechamente vinculados. Es cierto que la frase «criterio de precaución» se ha empleado a menudo en contextos internacionales para referirse al PP. La Declaración de Río, por ejemplo, usa la palabra «approach» en la versión inglesa, y «principio» en la versión española. Si bien el PP ha alcanzado la condición de principio general de derecho o de regla consuetudinaria de derecho internacional, los que prefieren el término «criterio» a veces le niegan esa condición (Unesco, 2005, pp. 22 y 23).

Se sugiere, como un elemento importante que hay que considerar al momento de servirse del principio precautorio, que debe existir una inversión de la carga de la prueba al momento de determinar la seguridad o la probabilidad de riesgo o daños, frente a una actividad, producto o sustancia, involucrada en una situación controvertida. El proponente de la actividad o del producto deberá probar o presentar pruebas que lleven a creer que no nos encontramos con una probable causa de un daño y que los efectos que causen dentro de la sociedad, industria o mercado, no resultan lesivos o riesgosos para los seres humanos o el entorno en términos generales 28.