Derecho ambiental y empresa

Dentro del razonamiento que venimos exponiendo, el documento bajo análisis nos presenta con algunos elementos mínimos que se deben considerar, en conjunto, como criterios de uso del principio o como guía en la decisión de actuar o tomar una medida frente a una situación comprometida. Estos, tomados en cuenta para el caso en concreto, tendrían que ser conjugados con los hechos a los que se enfrenta el operador jurídico o la autoridad competente y serían los siguientes:

1. Debe existir un grado de incertidumbre científica, en razón de la «causalidad, la magnitud, la probabilidad y la naturaleza del daño».

2. Debe encontrarse, también, cierto grado de participación de instituciones o de análisis científico, que involucre una probabilidad de riesgo o daño científicamente razonable. Es decir, que resulte «científicamente defendible».

3. Que al encontrarnos frente a riesgos o probables daños que tengan una magnitud en sus consecuencias aún desconocidas, se haría necesario el progresivo estudio de estos riesgos o daños.

4. Al invocar el principio precautorio, debemos tomar en cuenta que el tipo de riesgo o daño al que nos enfrentamos debe considerarse «inaceptable», «grave», tener «efectos nocivos», entre otros 29.

5. Las decisiones o medidas que deben tomarse, haciendo uso del principio, deberán ser anteriores a la posible configuración del riesgo o daño. Inclusive, cabe la acción antes de que pueda llegar a tenerse certeza de que se podría producir, descartando quedar a la expectativa de confirmación alguna.

6. Debe existir un cierto nivel de proporcionalidad entre el «nivel de protección y la magnitud del posible daño».

7. Por último, resulta «[...] preciso buscar permanentemente de manera empírica y sistemática más elementos de prueba y procurar entender mejor la situación (vigilancia y aprendizaje a largo plazo) a fin de aprovechar todas las posibilidades de que una situación evolucione más allá del PP hacia una forma más tradicional de gestión de los riesgos (Unesco, 2005, pp. 12-14 y 31).

Un autor que resulta interesante analizar, para poder enriquecer el contenido de estos elementos que pretendemos calificar como esenciales, es el español César Cierco Seira, profesor de la Universidad de Lérida, a quien ya hemos citado en párrafos anteriores, que en un artículo que consideramos desarrolla el alcance del principio precautorio en la práctica europea.

Inicia su análisis distinguiendo parte de su historia y la formación como principio de carácter regional, que consideramos es la categoría adecuada a asignarle, para luego distinguir entre los tipos de riesgos y los elementos esenciales del principio.

En primer lugar, para Cierco Seira existen dos grandes presupuestos básicos que deben ser tomados en cuenta a la hora de analizar el principio: a) identificar un factor de riesgo o probable daño que pueda amenazar o tener efectos en el ambiente o la salud, y b), la existencia de incertidumbre frente al análisis del riesgo o probable daño.

En este primer presupuesto el factor de daño o riesgo debe ser identificado como uno probable de amenazar directamente a la salud pública o al ambiente; tomando en cuenta los posibles efectos a corto o largo plazo o los efectos acumulativos que estos puedan tener con relación a otros riesgos o amenazas en el caso concreto.

En cuanto al segundo gran presupuesto, se hace necesaria la «caracterización» científica del riesgo. Es decir, la incertidumbre debe ser abordada desde el aspecto científico y tratar de llegar a un entendimiento profundo y posible de esta. Independientemente de que se llegue o no a una respuesta satisfactoria o absoluta, «[...] no toda incertidumbre es base suficiente para adoptar medidas precautorias» (Cierco, 2004, p. 107).

Dentro de este orden de ideas, existen algunos puntos y argumentos que deben ser rescatados del segundo presupuesto en mención y que detalla, nuevamente, el profesor César Cierco Seira (2004, pp. 107-109).

1. La incertidumbre debe tener un carácter objetivo. Entiéndase como una que surja de la evaluación científica de instituciones neutras, «desapegadas del poder público» —en sus palabras— y que no se encuentren relacionadas con las partes que guarden un interés en el caso. Interpretando este sugerido alejamiento del poder público como el patrocinio del Estado o de la administración en el financiamiento de la investigación de probables riesgos. Aquí se aboga por una «independencia funcional» de las agencias correspondientes.

2. La evaluación o análisis científico realizado debe arrojar una «duda razonable» que tenga como conclusión la probable ocurrencia, generación, de un daño o riesgo que amenace, en principio, al ambiente o a la salud pública. Hablamos en este punto de un análisis riguroso, que utilice los conocimientos disponibles más exactos y que resulte lo más completo posible.

¿De qué hablamos, entonces, al referirnos a la «razonabilidad» 30relacionada con el principio de precaución? Siguiendo la doctrina española, de acuerdo con el profesor Cierco (2004, pp. 120-122), esta se dividiría en algunos puntos de importancia:

i. Tomar medidas que resulten pertinentes en el caso bajo análisis, adecuadas al riesgo o daño que se trata de evitar.

ii. No pueden resultar, bajo ningún supuesto, medidas que sean discriminatorias. Se debe respetar el principio de igualdad, arribando a la armonía entre instancias públicas, nacionales como internacionales, y, añadiríamos nosotros, con los particulares.

iii. Estas medidas deben ser coherentes con las que puedan haber sido adoptadas en situaciones anteriores, en las que se haya hecho frente a un riesgo de similar.

iv. La decisión tomada y debidamente sustentada debe resultar eficiente. Es decir, que la decisión represente una correcta destinación de los recursos públicos.

v. Deben ser, también, medidas proporcionales. Es decir, «[...] por la necesidad de que medie una adecuada correspondencia entre el objetivo perseguido [.] y las medidas a tal efecto adoptadas».

vi. Se deben delimitar, cuidadosamente, las medidas de precaución que se puedan adoptar, entiéndase esto como la elección de la medida que tienda a restringir o limitar en menor medida la esfera jurídica del ciudadano, «Proyectando este postulado al caso que nos ocupa, resulta, por tanto, que en la selección de las medidas precautorias habrá de otorgarse preferencia a aquellas que sean menos restrictivas para las libertades comerciales y, por encima de ello, para las libertades individuales».

vii. La naturaleza de las medidas que se tomen y que tengan como sustento el principio de precaución, deberán tener una naturaleza provisional, aunque esta pueda ser de mediano o largo plazo.

viii. Cierra esta breve lista de «directrices» la necesidad de contar con la posibilidad de una compensación justa por las pérdidas que puedan sufrir los particulares, siempre y cuando la conducta de estos no sea la causante del potencial daño o riesgo en el caso.

3. Como último punto dentro de esta investigación, se debe promover un alto índice de transparencia que permita la participación no solo de las instancias estatales correspondientes y de la comunidad científica, sino también de los sectores sociales que se vean afectados, a través del acceso de la información que pueda producirse en la evaluación del potencial riesgo o daño.

No está de más añadir que la decisión de invocar y tomar acciones que tengan como fundamento el principio de precaución deben estar sujetas a la revisión judicial o administrativa correspondiente, asumiendo la administración cualquier perjuicio o daño que le pueda causar a un particular, en caso de que su decisión resulte arbitraria, discriminatoria o abusiva.