Derecho ambiental y empresa

Esta idea matriz, o si se quiere, petición de principio de buen gobierno, requiere en consecuencia y necesariamente de un buen sistema regulatorio. Ambos son conceptos indisolubles, y ello hace que la idea de regulación hoy por hoy resulte bastante amplia y compleja; así como que contenga una vasta variedad de manifestaciones, técnicas e innumerables aristas.

En efecto, y en ese orden de ideas, tal como pone de manifiesto Muñoz Machado, la doctrina jurídica europea —aunque en realidad se trata de un fenómeno global— ha venido designando como regulación a la función normativa y su contenido, y también nuevas acepciones innovadoras que aluden a poderes y relaciones entre la administración y los ciudadanos que no se paran en la legislación y la reglamentación, sino que sobrepasan y completan con un complejo muy amplio de formas de intervención en la actividad social y económica (Muñoz, 2009, p. 16).

Pues bien, según la lógica de las últimas tendencias y los actuales lineamientos de lo que se entiende por un buen gobierno, y en virtud de los principios de proporcionalidad y subsidiariedad (este último cuestionado en el ámbito local); y esto es muy importante, el Estado ha de preguntarse si la actuación pública es realmente necesaria. En este marco, la nueva regulación, o una regulación consecuente con este principio, es aquella que se retrae en beneficio de la apertura, la participación y el consenso.

A mi juicio, es aquí donde aparece la autorregulación como nuevo paradigma y marcada tendencia en concierto con los propósitos públicos de buen gobierno. Se trata, en suma, de una fórmula que se sirve de las bondades y potenciales de la libertad individual y la iniciativa privada en el marco del establecimiento de objetivos públicos.

Sin perjuicio de ello, es pertinente señalar que al margen de que me refiera a la autorregulación como una tendencia o nuevo paradigma, en términos estrictos y según como se entiende a nivel académico es una de tantas técnicas regulatorias en este amplio y nuevo modelo regulatorio. Hago esta aclaración, ya que el término autorregulación tiene innumerables significados y connotaciones.

Sin embargo, muy al margen de que la autorregulación represente en términos estrictos una estrategia o técnica regulatoria, dentro de esta amplia y nueva idea de regulación, y vista en perspectiva, la autorregulación representa también una nueva tendencia dentro de todo un proceso dinámico. Me refiero a una creciente tendencia hacia la incorporación de los agentes privados en las actividades públicas, una tendencia de democratización indirecta de la función pública, participación ciudadana y autogobierno, que viene afectando directamente, y de manera creciente, el marco de la industria en el Perú, y en consecuencia, también en lo relativo al derecho ambiental.

Ello se pone de manifiesto si atendemos a que actualmente en los mercados emergentes el Estado está prefiriendo que la regulación sea la que surge del propio mercado, mediante el consenso entre los operadores o por aplicación de las mejores prácticas o técnicas depuradas a lo largo del tiempo.

Si consideramos como válido y cierto que ahí donde el Estado no interviene, o se retrae, los individuos encuentran oportunidades, frente a este hecho la estrategia de los estados apunta a retraerse, en beneficio de que las mejores soluciones vengan desde fuera. Al día de hoy, la regulación sobre el tratamiento de residuos y el reciclaje, por ejemplo, se basa enteramente en experiencias, especificaciones técnicas y normas totalmente ajenas a los aparatos estatales y que simplemente han sido incorporadas al sistema jurídico.

Es decir, y volviendo a la idea antes expuesta, observemos un momento el actual panorama regulatorio nacional: se han establecido organismos de base privada con participación de los interesados que han asumido la elaboración de normas y especificaciones técnicas a las que se reconoce un valor decisivo en los procesos de fabricación y comercialización, así como de protección de la calidad ambiental. Por otro lado, las tradicionales intervenciones administrativas conducentes a la homologación, verificación, control o autorización de actividades, han sido parcialmente sustituidas por certificaciones, auditorías, declaraciones, informes o valoraciones hechas por organizaciones privadas que actúan en el marco de reglamentaciones también de base privada.

Los poderes públicos ya no solo abren espacios, sino que además incorporan al sistema regulaciones de base privada otorgándoles en ocasiones fuerza vinculante. Los poderes públicos hoy por hoy vienen dejando a los organismos privados la identificación de las mejores soluciones, las técnicas más adecuadas y los criterios de actuación, complementando sus políticas de una forma que mire al interés común, en tanto trasladan responsabilidad decisoria a los operadores y los actores sociales 1.

Es bajo este panorama y con estos antecedentes, que me inclino a afirmar que la autorregulación representa un nuevo paradigma en el campo de la regulación, y de forma particularmente especial, en lo relativo al derecho ambiental.

Al margen de que consideremos a la autorregulación como una tendencia, fenómeno o nuevo paradigma dentro un proceso social, no hay que perder de vista que en términos estrictos, la doctrina se refiere a la autorregulación como una estrategia o técnica regulatoria.

Sin perjuicio de ello, y con todo, es necesario advertir que hay que ser muy cauto al momento de utilizar este término o al referirse a la autorregulación; no solo porque se trata de un concepto bastante complejo, sino también por el hecho de que dependiendo de la disciplina de que se trate, puede tener significados distintos, y más aún antagónicos. Es más que probable, pues, que el concepto o definición de autorregulación que manejen un jurista, un economista o un ingeniero sean totalmente distintos.

Por ello, y en cuanto a lo que compete a la regulación, es preciso tener en cuenta, como bien señala Darnaculleta, que la autorregulación no designa simplemente la capacidad y la tendencia que poseen los individuos y las organizaciones sociales de regular su propia conducta, así como tampoco su identificación como una capacidad innata de los mercados para alcanzar con eficacia sus propios equilibrios. La autorregulación es mucho más que un conjunto de técnicas de autocontrol social (2009, p. 631).

La autorregulación se vincula a la articulación de nuevas estrategias reguladoras por parte de los poderes públicos. Mediante estas estrategias se pretende mejorar la participación y responsabilidad de los particulares en el cumplimiento de ciertos objetivos públicos. En suma, mejorar la eficacia de la regulación estatal, al tiempo de cubrir los vacíos de legitimidad en las decisiones políticas.

Recordemos que parte de los problemas a los que tiene que enfrentarse la regulación son, por un lado, el déficit de información por parte de los poderes públicos, y por otro lado el déficit de aplicación o legitimidad de sus decisiones por parte de los particulares. La autorregulación es, en este sentido, parte de estas nuevas estrategias tendentes a que los poderes públicos recaben información, y otorguen un espacio decisorio a las fuerzas sociales que coadyuven a legitimar ciertas decisiones ejecutivas. Esto, por supuesto, tiene profundas connotaciones dentro de la esfera del Public Choice o, en general, de la elección pública 2.

Lo antes descrito se viene llevando a cabo a través de la creación de organizaciones y estructuras de comunicación con representación de los sectores que le permiten absorber la información. En buena cuenta, la estrategia incide en la cooperación de redes mixtas que transitan entre lo público y lo privado.