José Guillermo Castro Ayala - Derecho civil constitucional

Actualmente, Colombia atraviesa una a coyuntura y un momento histórico sin precedentes por la firma del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (2016) entre el Gobierno nacional y la guerrilla de las FARC-EP en el 2016. Esto se logró luego de cuatro años de diálogos formales en el marco del “Acuerdo General para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera” (2012) 1. Dadas las circunstancias actuales, es necesario, además de una convergencia de los diferentes actores sociales, el compromiso de la institucionalidad y —en lo que aquí nos interesa— de la Corte Constitucional para lograr construir un escenario de posconflicto armado que depure también el conflicto social. Lo anterior, a través de la activa intervención de la Corte para garantizar todos los derechos humanos y, especialmente, de los derechos sociales como derechos correctores de desigualdad (Arango, 2012, p. 185).

Ciertamente, en el proceso de discusión de reformas constitucionales y legales, de políticas públicas y de la implementación del Acuerdo de Paz en Colombia, la Corte Constitucional podría adoptar y defender posiciones tan disímiles que, incluso, pondrían en riesgo el proceso de transición o, por el contrario, lo agilizarían y dotarían de legitimidad. Esto implica varios dilemas que la Corte Constitucional tendría que afrontar durante o después de la transición democrática, por ejemplo: ¿debe primar la defensa de la Constitución (función principal encargada a los tribunales constitucionales) sobre la posibilidad de lograr un tránsito pacífico a una sociedad justa y democrática? En eventos en los que, para dotar de seguridad y legitimidad jurídica a la transición se requiera modificar o cambiar la constitución vigente, ¿es legítima la intervención de la Corte en la defensa del texto constitucional?

En este sentido, este estudio se orienta a establecer algunos criterios que la Corte Constitucional colombiana y, en general, otros tribunales constitucionales, que puedan acoger esta experiencia, deberían tener en cuenta para contribuir en la construcción de escenarios de posconflicto y lograr la garantía y plena justiciabilidad de los derechos humanos. Para ello, se abordarán, en primer lugar, dos experiencias comparadas que sirven como referente sobre el rol de los tribunales constitucionales en la garantía de los derechos humanos en situación de posconflicto. En segundo lugar, se hará referencia a la experiencia previa de Colombia en justicia transicional con los grupos paramilitares. Posteriormente, se estudiará la teoría jurídica del neoconstitucionalismo como fundamento del rol del tribunal constitucional en la construcción de escenarios de posconflicto a partir de la garantía y justiciabilidad de los derechos humanos. Finalmente, se expondrán las conclusiones generales del trabajo.

Con el fin de profundizar en los desafíos que representa garantizar los derechos humanos en periodos de posconflicto, a continuación abordaremos dos experiencias extranjeras que dan cuenta de la forma en que la justicia constitucional puede —o no— adoptar un rol activo en la defensa y la garantía de los derechos humanos. Para ello, presentaremos los casos de Alemania e Irlanda del Norte, ya que en ellos confluyen dos elementos importantes para nuestro estudio en un escenario de posconflicto, a saber: la justiciabilidad de los derechos humanos y la intervención de los órganos judiciales encargados del estudio de cuestiones constitucionales y de la articulación con los diferentes desarrollos en materia de derechos humanos.

No hay duda de que Alemania es hoy, a nivel mundial, uno de los referentes de una sociedad democrática, justa e igualitaria, y un paradigma en cuanto a garantía de derechos humanos y a lo que al Estado social y democrático de derecho se refiere. Luego de la debacle política, económica, social y moral que significó la Segunda Guerra Mundial, el país resurgió —literalmente— de las cenizas, no solo económicamente —en lo que se llamó el “milagro económico alemán” (Wirtschaftswunder)—, sino también en el plano jurídico-constitucional y de derechos humanos con la expedición de la ley fundamental (Grundgesetz) en 1949. Esta, a pesar de ser concebida en su momento como un estatuto jurídico-administrativo provisional para la República Federal Alemana y de ser redactada en un momento constitucional todavía fuertemente influenciado por las potencias aliadas durante la ocupación (John y Koch, 2010), resultó ser un texto constitucional de avanzada que tuvo una influencia fundamental en múltiples procesos de renovación y expedición de nuevas constituciones en diversas regiones el mundo, especialmente, en Latinoamérica. Cabe mencionar específicamente el caso de Colombia con la expedición de la Constitución Política de 1991 y la creación de la Corte Constitucional.

En ese contexto, para determinar el rol que debería desempeñar la Corte Constitucional colombiana en la defensa y garantía de los derechos humanos en un escenario de posconflicto, resulta pertinente abordar el estudio de la experiencia alemana y el Bundesverfassungsgericht. Lo anterior, partiendo del hecho de que ambas constituciones, la alemana y la colombiana, nacieron como resultado de procesos de transición: en el caso de la Grundgesetz, tras la culminación de la Segunda Guerra Mundial y, en el caso de la Constitución Política de 1991, después del proceso de negociación y firma de la paz con el movimiento revolucionario M-19.

La Ley Fundamental de Bonn de 1949 fue paradigmática en el surgimiento del llamado neoconstitucionalismo (Carbonell, 2006), debido a la incorporación en su texto de un amplio catálogo de derechos fundamentales y de una acción judicial expedita anclada en la misma Constitución: la queja constitucional (Verfassungsbeschwerde). Aunado a lo anterior, la importancia de Alemania en el constitucionalismo contemporáneo va más allá de tener una constitución pionera en la protección y reivindicación (jurídico-política) de los derechos fundamentales. La relevancia de este país también se ve expresada en el órgano judicial independiente, encargado de fungir como el guardián de la Constitución (Borowski, 2003, p. 159): el Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht). Este tribunal es considerado una institución modelo que, además de ser respetado y reconocido por defender e interpretar la Ley Fundamental, dotándola de “esplendor y fulgor” (Limbach, 2000, p. 429), también ha contribuido decididamente en su labor de guardián de la Constitución (Hüter der Verfassung). Sumado a esto, el aporte del Tribunal ha sido clave en la construcción de una cultura de respeto de los derechos humanos y en la consolidación de la democracia, logrando su fortalecimiento y mejorando su calidad (Kneip, 2013).

Este activo rol en la defensa y la protección de la Ley Fundamental y de su núcleo central —es decir, los derechos fundamentales (artículos 1 a 19 de la Grundgesetz)— por parte del Tribunal Constitucional Federal se puede explicar por dos razones: 1) una histórica y 2) una jurídica, consecuencia de aquella. Sobre la primera razón, se debe aclarar que, si bien el Tribunal Constitucional Federal no fue una “corte transicional” instituida de manera temporal para lograr la transición democrática, sí se concibió para proteger y salvaguardar la Ley Fundamental. Esta última se ha entendido como un proyecto sociopolítico cuyo fin principal fue —y sigue siendo— garantizar la no repetición del régimen que vivió Alemania con el ascenso al poder del partido nacionalsocialista y la Segunda Guerra Mundial.