Gastón Andres Navarro - Prueba Digital

Al respecto señalan Bielli y Ordoñez que se debería de prestar atención a dos variantes en concreto: a) una tradicional, “en la cual la persona tomó contacto personal con la prueba que se encuentra almacenada en registros informáticos, vale decir, participó presencialmente de los hechos que ella registra, por ejemplo, una filmación, una fotografía o un audio. Acá no existen mayores inconvenientes, pues independientemente de la modalidad de documentación empleada al efecto (memoria SD, pendrive, smartphone, etc.), el testigo va a deponer -ante el juez- sobre algo que presenció y percibió con todos sus sentidos” (106); y b) otra particular, que “se presenta cuando el testigo no participa personalmente de los hechos, pero igualmente toma un conocimiento cuasidirecto de los mismos, valiéndose para ello de algún tipo de artefacto electrónico que permite este contacto remoto, aunque plenamente efectivo para apreciar hechos, actos o acontecimientos” (107).

Tiene dicho Quadri, en relación a esta última variedad, que estos “testigos virtuales” o “cibertestigos” son plenamente admisibles en el proceso judicial, aunque a su respecto da algo singular, porque el testigo -para adquirir su conocimiento- no lo habrá hecho en forma directa (es decir, entrando sus sentidos en contacto inmediato con el hecho a percibir), sino mediatizada; es decir, por intermedio de algún equipo informático o electrónico, que primero captó los hechos, luego los transmitió y finalmente permitió que el deponente lo observara; de ahí que sea necesario tamizar siempre sus dichos a través de las reglas de la sana crítica (art. 386, CPCCN) (108).

Un punto en el que puede llegar a tener importancia la cuestión vinculada a la prueba testimonial y las nuevas tecnologías, especialmente en lo que hace a las redes sociales, tiene que ver con la posibilidad de impugnar o tachar testigos por ser “amigos” de alguna de las partes o sus representantes en aquéllas, por ejemplo, en Facebook. De hecho, en alguna oportunidad ya nos ocupamos de esta temática, en ocasión de comentar un fallo del fuero laboral, y sostener enfáticamente que “el hecho de que algunos testigos compartan páginas de Facebook con el actor, no implica ‘per se’ que sean amigos íntimos como para desbaratar el testimonio” ; “es desacertado equiparar lo que en general se entiende por amigo, en cuanto relación cercana de afecto que se tiene con otra persona y en virtud de la cual es cierto puede generarse un interés en cabeza del testigo respecto del triunfo de la parte amiga que lo propone, con lo que en Facebook se entiende por ‘amigo’, que aunque es cierto que puede incluir a los primeros, también lo es que incluye a todo otro número de personas cuya idoneidad y objetividad a la hora de prestar declaración testimonial no puede ser de ningún modo puesta en duda” (109).

En general, puede definirse a la confesión “como la declaración emitida por cualquiera de las partes respecto de la verdad de los hechos pasados, relativos a su actuación personal, desfavorables para ella y favorables para la otra parte”; razón por la cual se la ha llegado a calificar como “la reina de las pruebas o la probatio probatísima ya que por su valor convictivo suele ser definitorio para el resultado del litigio” (110).

Al decir de Kielmanovich: “La confesión judicial entendida como aquella declaración de parte contraria al interés del declarante es un medio de prueba que se estructura a partir de la singular premisa de considerar que habitualmente las personas no suelen reconocer un hecho que las perjudica a no ser que éste sea verdadero, a diferencia de lo que acontece con la declaración favorable o pro se declaratio, testimonio que precisamente se excluye como prueba entre nosotros, pues, contrariamente, es dable que para beneficiarse se afirme un hecho falso” (111).

En concreto, podemos decir que el CPCCN, al igual que la mayoría de los Códigos Procesales de la República, contempla dos modos para provocar la confesión judicial, entendida ella en el contexto antes señalado. Por un lado se regula la absolución de posiciones, que consiste en un medio formal para provocar que el adversario reconozca, bajo juramento o promesa de decir verdad, hechos personales o de conocimiento personal del absolvente, previamente afirmados o reconocidos por el ponente (112); y por el otro, al libre interrogatorio, o “preguntas recíprocas”, mediante el cual se procura obtener a través de informales preguntas la confesión propiamente dicha de las partes (interrogatorio ad probationem) -o ya el esclarecimiento de los hechos (interrogatorio ad clarificandum)-, el que para nosotros no supone ni exige, dicho sea de paso, que ambas partes se encuentren o deban encontrarse personalmente en el acto de la audiencia, sino que una y otra tienen “recíprocamente” el derecho de interrogarse, con lo que cabría entonces admitir que el letrado apoderado de la parte que debe absolver posiciones ante un juez distinto del que interviene en proceso, por encontrase domiciliada la misma a trescientos o más kilómetros de la sede del tribunal (art. 420 CPCCN.), pregunte libremente a aquella que debe comparecer ante el juez de la causa.

Se trata, pues, de un medio de prueba personal (tiene por objeto instrumental a una persona), circunstancial (se constituye dentro del mismo proceso) e histórico (el dato percibido por el magistrado reviste carácter representativo del hecho a probar).

Poniendo el foco sobre los llamados sujetos de la prueba confesional, tuvo oportunidad de señalar Devis Echandía (113) que ellos serían los siguientes: a) Un sujeto activo o absolvente, que es quien la hace, que debe ser obviamente parte, en sentido formal, en el proceso dentro del cual tiene lugar o es aducida la confesión como prueba; b) Un sujeto promotor, que es el interesado en que la prueba se produzca y por ello la provoca; y c) Un sujeto destinatario de la confesión, que no puede ser otro más que el juez, porque no sólo a él está dirigida aquella cuando es judicial, sino que es también el órgano judicial el que decide si debe ser tenida en cuenta a los efectos de emitir la decisión final relativa al caso litigioso, cuando la considera pertinente y conducente.

Como síntesis y en base a la definición antes transcripta, estamos en condiciones de arribar a las siguientes conclusiones, a saber: a) la confesión debe emanar, en principio, de quien reviste la calidad de parte, sea persona física o jurídica, en este último caso el sujeto pasivo de la prueba es el representante legal del ente ideal; b) debe versar sobre hechos (no es admisible, en consecuencia, que la confesión efectuada tenga valor para atribuir calificación jurídica a las cuestiones debatidas en el litigio); c) debe, en principio, recaer sobre hechos pasados, controvertidos y conducentes para la dilucidación de la cuestión sometida a debate; d) debe recaer sobre hechos personales, es decir actuados por la persona del confesante; y e) los hechos sobre los que versa la confesión deben ser desfavorables al declarante y favorables a la otra parte.

Un punto respecto del cual creemos que debe hacerse alguna mención, tiene que ver con que, para algunos autores, la prueba confesional, tal como está concebida actualmente tanto en el CPCCN como en toda una serie de ordenamientos formales provinciales, no resistiría su confrontación con el bloque constitucional, porque en este último se garantiza que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, y en una interpretación moderna de la expresión “obligado”, la misma implicaría que no haya constricción, ni sanción, ni aplicación de apercibimientos por incumplimiento; con lo cual, si la parte es citada a absolver posiciones con las consecuencias que los códigos de rito imponen a su silencio -esto es, tenerlo por confeso de los hechos que su contradictor ha afirmado en el pliego de posiciones- ciertamente se afecta aquella garantía (114).