Gastón Andres Navarro - Prueba Digital

Debemos tener en claro, por tanto, que dentro de nuestro sistema el documento no tiene que ser necesariamente escrito, sino que basta con que se trate de una cosa u objeto (no un acto humano como el testimonio o la confesión) que represente un hecho, unas determinadas circunstancias fácticas, como podría ser una fotografía, una fotocopia, un disco, un registro de electrocardiograma, un mojón, un logotipo, una marca de fábrica, etc. (79). A este último tipo de documentos la doctrina los denomina “documentos representativos”, mientras que, a los primeros, que contienen una declaración de quien lo otorga o suscribe, se los denomina “documentos declarativos”.

Prestando especial atención al llamado “documento electrónico”, que es el que ahora nos interesa, se ha dicho que se trata, básicamente, de “un archivo, codificado en un lenguaje informático compuesto por algoritmos (0 y 1), que se encuentra almacenado en un artefacto tecnológico determinado (por ej., PC, notebook, tablet, smartphone, PS4, reloj inteligente, GPS, electrodoméstico, automóvil, etc.), y para cuya exteriorización necesita el auxilio de un equipo especial que lo haga visible” (80)

En cuyo caso se entiende que la prueba documental va a estar compuesta tanto por el archivo telemático, como por su contenedor (el soporte físico); sin perjuicio de que el órgano judicial pueda optar por prescindir de este último, sea almacenando el documento en el sistema informático o haciendo una copia en otro soporte de similar naturaleza.

Queda claro, así, tomando en cuenta lo dicho antes con respecto a la prueba documental en general, que el documento electrónico encuadra perfectamente dentro de las amplias previsiones contenidas en el CPCCN y, consecuentemente, podrá ofrecerse como “prueba documental”, sin ningún problema, cualquier archivo digital que contenga una fotografía, una captura de pantalla, una publicación en una red social, un video, un audio, un gif, entre otros. Aunque para tal empresa necesariamente deberá presentarse el soporte físico que los contenga, tales como un CD, DVD, pendrive, smartphone, micro SD, disco rígido o de estado sólido, según el caso.

La cuestión es que dependiendo de cuál sea ese archivo y adónde se encuentre registrado o alojado, cambiarán las acciones procesales que en materia probatoria deberán desempeñar no solamente las partes sino también el propio magistrado. Ferrer, por ejemplo, señala que “en general, una buena estrategia para probar documentos electrónicos, no resulta del arte de la ciencia informática, sino del hecho de que el operador jurídico comprenda como funciona un determinado servicio, plataforma o aplicación donde el documento electrónico se puede visualizar y/o gestionar y, a partir de aquí, diseñar la estructura probatoria que siempre debe incluir una pericia informática debido a que el objeto es informático. No es lo mismo probar un correo electrónico que el contenido publicado en una red social, o un mensaje de texto en teléfonos celulares. Incluso, las circunstancias particulares del caso, a veces, pueden servir para la prueba y otras no” (81).

Debe comenzarse, entonces, por identificar y ubicar el documento electrónico, para pensar seguidamente cuál podría llegar a ser la mejor forma de allegarlo al proceso, porque puede estar alojado en la web, en la nube o en una aplicación, pero también podría estar almacenado dentro de un teléfono celular, tablet, computadora, etc... En cualquier caso y por esta razón, se está de acuerdo en cuanto a la conveniencia de que el ofrecimiento del documento digital siempre sea complementado con algún otro medio de prueba que ayude al Juez a elaborar su convicción; por ejemplo, que el ofrecimiento de un smartphone con una serie de fotos que fueron ofrecidas como prueba documental, se complemente con un informe pericial informático que analice tales archivos, su origen y verifique que no fue alterado el contenido en cuestión.

Para el primero de los supuestos antes referidos, esto es, el de los documentos electrónicos alojados en páginas web, vale recordar que éstas “suelen contener enlaces, datos, imágenes, videos, animaciones, aplicaciones interactivas, etc. que pueden resultar de suma utilidad como prueba en todo tipo de pleitos y en materia laboral específicamente. Participan de la naturaleza de prueba documental en sentido amplio, pero tienen la particularidad de que no son documental en poder de las partes ni de terceros como clásicamente los distingue nuestro ordenamiento procesal, por lo que podríamos categorizarlas como documental de acceso público a través de internet” (82).

De ahí que un buen modo de acreditar su contenido sea mediante el reconocimiento judicial (del cual nos ocuparemos más adelante) o bien por medio de actas notariales de constatación de contenido digital, pasadas ante un escribano público, por medio de las cuales éste da fe de la información que apreciaron sus ojos y que luego será reflejada en el protocolo pertinente. Por ejemplo, en un trabajo doctrinario se hace referencia al caso del muro de Facebook de una banda de rock de Azul en el que se publicaron comentarios ofensivos y difamatorios sobre un escribano de la misma ciudad; a raíz de lo cual este último recurrió a una colega para que labre las actas de constatación correspondientes, a fin de demostrar que las publicaciones existían y se encontraban en el muro de aquel grupo musical (83).

Para el otro de los supuestos aludido más arriba, que se perfecciona cuando el archivo está almacenado en un cierto dispositivo electrónico, dice Quadri, por ejemplo, que a fin de aportar el documento original, debería aportarse al tribunal el respectivo aparato o dispositivo en el que se encuentra almacenado el documento o archivo y, además, solicitar que se efectúe sobre aquél un análisis pericial (84). O, en su caso, algún otro dispositivo, como CD, DVD, Pendrive, etc., en el que se pueda almacenar y transmitir aquél, siempre y cuando se ofrezca también -en paralelo- la prueba pericial correspondiente a fin de verificar la veracidad y originalidad del documento (85).

En ningún caso se recomienda la impresión del archivo en cuestión. Se ha dicho, incluso, desde la doctrina, que “resulta totalmente prescindible la impresión del documento en cuestión, bastando solamente con la anexión del documento electrónico en la forma descripta” (86). Porque lo cierto es que la impresión no deja de ser una mera reproducción del documento digital original, que como tal no demuestra de modo fehaciente que su contenido sea fiel reflejo del documento original. A lo que se suma la facilidad para manipular este tipo de evidencias.

Por ello lo recomendable es siempre que el documento electrónico o digital sea acompañado en su formato original y que, en la medida de lo posible, “...sea complementado con otros elementos de prueba que ayude al juez a elaborar su convicción, por ejemplo, con informes técnicos-jurídicos (periciales informáticas) sobre el origen y la no alteración de su contenido. Asimismo, otro mecanismo de autenticación que puede utilizarse es la certificación por acta notarial, donde un escribano consigne los hechos y circunstancias que presencie o le consten sobre un contenido exhibido en una computadora o en un sitio web” (87).

Por la misma razón, tampoco suelen resultar de gran valor las “capturas de pantallas” de determinadas publicaciones o mensajes de WhatsApp, también conocidas como “screenshots”. Porque al igual que con las impresiones, se trata de reproducciones de aquél archivo o de aquel mensaje original. Al decir de Rojas, lo que sucede en tal caso es que esa toma de pantalla no es el documento electrónico propiamente dicho, sino una “foto”, equivalente a si se imprime el documento en cuestión, es decir, una simple reproducción de aquél, que no cuenta con valor probatorio suficiente (88). Ante tal situación, lo mejor es recurrir a un escribano para que deje constancia actuarial de que la toma de pantalla se corresponde efectivamente con el contenido del mensaje o la publicación que tenía frente a él y que se pretende acreditar ante el órgano judicial. También podría resultar de utilidad recurrir a testigos, por ejemplo, si se trataba de una foto que fue subida a Instagram o Facebook.