Gastón Andres Navarro - Prueba Digital

De modo tal que nos encontramos en condiciones de afirmar, siguiendo a Bielli y Ordoñez, que “la prueba de origen electrónico es esencialmente una fuente probatoria”, sin perjuicio de que en algunos supuestos -que ya veremos luego- pueda ser concebida también “como un medio de prueba”, en particular cuando se está frente a fuentes que nos permiten el conocimiento del objeto-registro de modo inmediato y sin intermediario alguno; es decir, que se trataría de fuentes que son al mismo tiempo medios, porque no requieren de otro elemento complementario para su corroboración, no necesitan de ningún otro medio de prueba que auxilie a la fuente para arribar al procedimiento (41).

Sentado lo anterior, entendemos que ya es posible distinguir y ordenar los diversos medios de confirmación procesal que se encuentran previstos en el CPCCN. Dejando en claro que no lo haremos de la manera tradicional, sino valiéndonos al efecto de la metodología utilizada por Alvarado Velloso, quien opta por tomar en cuenta su grado de eficacia. Esta clasificación nos resultará de utilidad porque pondrá de manifiesto que algunos medios probatorios se ven más influenciados que otros por las TICs. Dice el autor antes mencionado, en concreto, que cabe hablar de: a) medios de comprobación, que producen certeza; b) medios de acreditación, que generan verosimilitud; c) medios de mostración, que originan percepción y d) medios de convicción, que implican probabilidad (42).

En este mismo marco, Calvinho explica que los medios de comprobación son aquellos que se obtienen a través de un peritaje estrictamente científico, el cual permite que en toda persona, tiempo y lugar exista certeza de la verificabilidad de las reglas empleadas; los de acreditación, luego, consisten ni más ni menos que en constancias de algo sucedido, transmitiendo un pensamiento o una conducta a través de un objeto que sirve para ulterior confirmación (p.ej., el instrumento, el documento, el monumento y el registro); los medios de mostración, a su vez, se relacionan con todo aquello que el juzgador puede ver o percibir, cuando reconoce o inspecciona personas, lugares o cosas; y finalmente, los de convicción tienen la característica de ser subjetivos y servir más que nada para inclinar el ánimo del juzgador hacia la aceptación como probable de una afirmación, convenciéndose de algo que no es comprobable ni acreditable, razón por la cual se suele decir que esta categoría es la de menor valor probatorio y sólo adquiere importancia ante la falta de otros medios (v.gr., confesión, testimonio, peritaje de opinión, reconocimiento de documentos simples por testigos) (43).

Como surge a simple vista, no sería propio hablar de prueba electrónica en todos los supuestos de medios que se acaban de mencionar. En el caso de la prueba testimonial, por ejemplo, podrá hacerse a distancia, valiéndose de alguna aplicación como Zoom o de una videollamada a realizarse a través de WhatsApp, pero allí la fuente no deja de ser nunca el testimonio brindado por la persona en cuestión, sin que interese realmente el medio a través del cual se pone aquél en conocimiento del órgano judicial. Diferente es -creemos- lo que sucede en supuestos tales como el de la documental, pericial o incluso el reconocimiento judicial, donde la prueba electrónica adquiere verdaderamente sentido y color (44).

Se trata, entonces, de una serie de medios de prueba que sirven para llevar al escenario procesal información cuya única particularidad radica en el hecho que no está volcada a un soporte papel, como era lo más común hasta no hace tantos años, sino que aquella está en forma de mensaje de datos (45). De ahí que nuestro objetivo sea brindar, a continuación, algunas nociones básicas en torno del impacto que ha generado en tales medios la irrupción de las nuevas TICs, poniendo especial énfasis en las consecuencias que éstas han traído y pueden traer aparejadas.

Pero antes, vale destacar el hecho de que, en la mayoría de los casos, independientemente del grado de afectación de las TICs sobre el medio de prueba en cuestión, la prueba de fuente electrónica requerirá de algún tipo de transformación o adaptación para ser volcada al procedimiento civil, porque ésta no cuenta con una regulación autónoma en el CPCCN, ni está previsto en éste un medio específico para ponerla en conocimiento del magistrado (46). Queda claro, así, que para lograr esto último se debe revestir a aquella prueba -necesariamente- de alguno de los medios reconocidos en el ordenamiento ritual, esto es, prueba documental (arts. 387/395); prueba informativa (arts. 396/403); prueba confesional (arts. 404/425); prueba testimonial (arts. 426/456); prueba pericial (arts. 457 a 478, CPCCN); y reconocimiento judicial (arts. 479/480).

Sin que exista óbice alguno al respecto, porque como bien pusiera de resalto la doctrina procesal, hace ya “bastante tiempo que algunos autores vienen (...) subrayando que hasta tanto se adecue la legislación, se debe ser menos estricto tanto en la admisión como en la apreciación, sin más condicionamientos que los surgidos de la sana crítica” (47). De hecho, si bien es cierto que en el art. 378 del CPCCN se encuentran previstos los principios de legalidad de las formas y de especificidad de los medios de prueba, también lo es que este último, en particular, se atenúa ante medios de prueba no previstos (donde se recurre a la analogía o a lo que establezca el juez), fundamentalmente al tener en cuenta que no le es posible al legislador predecir, exhaustivamente, las diversas situaciones que en los concretos (y futuros) procesos judiciales podrían presentarse, más aún ante el vertiginoso avance no solo de las ciencias, sino también de las relaciones intersubjetivas (48).

En lo concreto, dispone el art. 378 del CPCCN que “la prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso” ; y que “los medios de prueba no previstos se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez” .

Como se adelantara, este artículo no sólo remite a los principios de legalidad y especificidad, estableciendo que las partes únicamente podrán echar mano a los medios de prueba reconocidos de manera expresa por la ley, es decir, aquellos a los que se hiciera mención más arriba; también se prevén ciertas excepciones, cuando los mismos deban ser adaptados a las particularidades de ciertas fuentes no previstas originariamente por el legislador, siempre y cuando ello fuere autorizado por la autoridad judicial. De este modo, se deja abierta una puerta para que tanto las partes, como los terceros y eventualmente el propio órgano judicial, ofrezcan y se valgan de otros medios de prueba que no hubieran sido previstos de modo expreso (49).

Todo ello resulta de lo que se conoce también como principio de amplitud de la prueba, en virtud del cual no solo se podrían utilizar los medios detallados en el texto normativo sino también cualquier otro que no hubiera sido previsto, en tanto resulte idóneo y pertinente.

Entonces, si tomamos en cuenta las diferentes posiciones que la doctrina viene manteniendo en torno de la viabilidad del ofrecimiento y posterior producción de pruebas atípicas en el procedimiento, estamos en condiciones de afirmar que optamos por aquella que adopta la mayoría, entendiendo que la norma en comentario se refiere a los “medios” de prueba que no hubieran sido previstos de manera expresa (50), aunque amenizándola de la mano de lo postulado por Carbone, en cuanto a que no sería lo correcto hablar propiamente de “medios” atípicos sino más bien de “fuentes” de prueba atípicas (51). Lo que en modo alguno supone desconocer lo que el resto de la doctrina viene diciendo desde antaño sobre la cuestión; todo lo contrario, porque siempre es menester dejar una puerta abierta para la eventual posibilidad de que efectivamente nos encontremos con alguna fuente de prueba que además de ser ella misma nueva, precise además de un nuevo medio de prueba, distinto de los regulados expresamente en la ley formal (52).