Gastón Andres Navarro - Prueba Digital

Sentado lo anterior, creemos que ya estamos en condiciones de pasar a explicar en qué consiste propiamente la llamada “prueba electrónica”. Porque lo cierto es que ésta no deja de ser, en esencia, más que una especie dentro del género “prueba” (23). Como bien explican Bielli y Ordoñez: “la prueba electrónica no es, en esencia, diferente de cualquier prueba en general, conforme ingresa dentro del campo más amplio de la prueba; es decir, y valga la redundancia, la prueba electrónica no es más que prueba” (24).

En esta línea se ha puesto de resalto el hecho de que “la prueba tiene que ver con la información y con su uso, para permitir al juez reconstruir -en el ámbito del proceso- determinados sucesos (pasados, y también presentes) con el fin de llegar a una conclusión sobre los mismos y, con base en ello, emitir su decisión. De este modo, la prueba es pensada por el legislador como un mecanismo para que el juez se informe; para que corrobore cuál de los relatos de las partes se ajusta a los hechos acontecidos fuera del proceso. (...) Este anclaje de la prueba a determinado contexto histórico y este uso de la prueba como medio para informarse tiene una consecuencia importante: la prueba (como instituto procesal) y las tecnologías de la información van a ir, necesariamente, de la mano” (25).

Orientación que es seguida también por la mayoría de autores que se ocupan de esta materia.

Lluch, por ejemplo, nos dice que cuando al sustantivo “prueba” se le adiciona el adjetivo “electrónica”, con ello se está aludiendo también a la información que sirve para adquirir convencimiento de la certeza de un hecho alegado por alguna de las partes, sólo que en este caso particular aquella información se obtiene a partir de un dispositivo electrónico o medio digital (26).

Quadri, por su parte, explica que la prueba electrónica no deja de ser “un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio o, en el caso en que la ley lo autoriza, de acreditación de los hechos conducentes para la solución del litigio” (27), que se caracteriza por “el hecho de involucrar cuestiones relacionadas con la informática, entendida “según la Real Academia Española- como conjunto de conocimientos científicos y técnicas que hacen posible el tratamiento automático de la información por medio de ordenadores” (28).

Bielli y Ordoñez, a su vez, cuando definen a la prueba electrónica como aquella cimentada en la información, con valor probatorio, que se encuentra inserta dentro de un dispositivo electrónico o que hubiera sido transmitida por un medio afín, a través de la cual se adquiere el conocimiento sobre la ocurrencia o no de hechos que las partes hayan afirmado como fundamento de sus derechos dentro de un proceso judicial (29).

De modo tal que la prueba electrónica, en el marco de un proceso judicial, tiene por objeto cualquier registro que pueda ser generado dentro de un sistema informático, entendiendo por éste a todo dispositivo físico (computadoras, smartphones, tablets, CDs, DVD, pen drives, etc.) o lógico, empleado para crear, generar, enviar, recibir, procesar, remitir o guardar a dichos registros que, producto de la intervención humana u otra semejante, han sido extraídos de un medio informático (30). Se trata, sucintamente, de la acreditación de hechos o actos jurídicos que fueron captados o realizados a través de medios informáticos, esto es, campos magnéticos y pulsos electrónicos, susceptibles de ser recolectados, acreditados, analizados y valorados por aquellos individuos que posean los conocimientos necesarios a dichos fines (31).

En este sentido, podría decirse que lo distintivo de la prueba electrónica radica no tanto en la naturaleza de los hechos a probar, es decir, aquello que es objeto de prueba, sino más bien en su fuente, esto es, aquél medio o soporte en el que se encuentra dicha información, que debe asumir necesariamente una configuración informática. Por ende, una fotografía, un video, una página web, un correo electrónico, una base de datos, una contabilidad en un programa de cálculo Excel —por citar algunos ejemplos—, en soporte digital, magnético o informático, constituyen “prueba electrónica” (32).

En el apartado anterior respondimos ¿qué es la prueba electrónica?, ¿qué se prueba con ella? y ¿cuál es su fin?; ahora, en éste, vamos a hacer lo propio con otra pregunta, en concreto vamos a contestar ¿cómo se produce aquella?

Para ello se hace necesario, previamente, adentrarnos en una problemática teórica muy interesante que usualmente se genera en relación a la actividad probatoria desplegada dentro de un proceso judicial, que tiene que ver con la diferencia que a nivel doctrinario se establece entre las fuentes y los medios de prueba.

Con respecto a las fuentes, se suele estar de acuerdo en cuanto a que se trata ni más ni menos que de “los hechos percibidos por el juez, de los cuales éste obtiene, gracias a una operación mental, el conocimiento de esos mismos hechos o de otros que interesan al proceso. La fuente de prueba consiste, por lo general, en hechos diferentes del que se trata de probar, sea que lo representen (como ocurre con un documento respecto al contrato, con una declaración de testigo o de parte respecto al hecho narrado, o con una fotografía en relación con la persona fotografiada) o que solamente lo indiquen (como en la prueba indiciaria), pero puede suceder que el hecho fuente sea el mismo hecho por probar, como ocurre en la inspección judicial cuando recae directamente sobre el segundo” (33).

Los medios de prueba, en cambio, constituyen un fenómeno multifacético cuya naturaleza y definición varían de acuerdo con distintos factores históricos, culturales y jurídicos (34). De tal modo se pueden mencionar las posiciones clásicas en nuestra doctrina, según las cuales se entiende por medio de prueba los instrumentos y órganos que aportan al órgano jurisdiccional ese conocimiento y esas fuentes de prueba, es decir, los elementos personales y materiales de la prueba (35); esto es, los modos u operaciones que, referidos a cosas o personas, son susceptibles de proporcionar un dato demostrativo de la existencia o inexistencia de uno o más hechos (36).

Debe quedar en claro, entonces, que una cosa es la fuente de prueba o confirmación, que no es sino la fuente del conocimiento que deja llegar a la comprensión del hecho, y otra diferente es, en cambio, el medio de prueba (37). Como bien dice Arazi, es menester dejar reservado este último término a la actividad del juez, de las partes o de terceros, desarrollada dentro del proceso, para traer fuerzas de prueba; actividad que debe realizarse de la manera indicada en cada ordenamiento procesal (38). En igual sentido De Santo, cuando señala que el medio aporta los hechos fuentes de la prueba y por ende el hecho por probar no se deduce de aquél sino de éstos (39).

La jurisprudencia (40), por su parte, tuvo oportunidad de dejar sentado en algún antecedente, que no hay que confundir la fuente de la prueba con el medio mediante el cual se manifiesta. Esta última noción comprende los modos aceptados en cada ley procesal como vehículos de la prueba. En otras palabras, el medio de prueba actúa como vehículo para lograr la fuente, de la cual, a su turno, el juez debe deducir la verdad (o no) de los hechos que configuran el objeto probatorio.

Todo lo cual resulta sumamente importante en el marco de la problemática que se viene analizando, en la medida que el medio probatorio será siempre el regulado en el ordenamiento jurídico procesal positivo (en nuestro caso el CPCCN), por ejemplo, el documental, pericial, etc., independientemente de cuál sea la fuente, que en lo que a nosotros particularmente nos interesa ahora puede ser tanto de índole analógica como electrónica o digital.