Felipe Luis María Videla - La oferta privada de valores negociables en la Argentina

25- En el mismo sentido KENNY, Mario O. y VILLEGAS, Marcelo, “Oferta pública de valores negociables: requisito de colocación por oferta pública; emisiones internacionales y contratos de ´underwriting´”, LA LEY 2005- C, 1061.

26- Resolución CNV Nº 18.454 de fecha 12/01/2017 recaída en el Expediente CNV Nº 1530/2007, “Guerzoni, Miguel Juan s/Denuncia”, en el que una persona habría actuado como “productor” de una sociedad de bolsa debidamente registrada. Sin embargo, al demostrarse que el supuesto “productor” sólo había contactado a familiares y amigos de su círculo cercano, se lo absolvió. Además, se señaló que no se había recurrido a medios masivos de difusión y que las personas contactadas no podían encasillarse en “grupo determinado” alguno. Y, más importante aún, la Comisión Nacional de Valores ratificó que no era necesario en esos casos pedir autorización alguna al organismo.

27- La mayoría de las veces son personas jurídicas.

28- El mismo análisis se da en los Estados Unidos. Puede verse al respecto OLUFUNMILAYO B. Arewa, “Securities Regulation of Private Offerings in the Cyberspace Era: Legal Translation, Advertising and Business Context (Cybersecurities Symposium)”, op. cit., p. 108

29- Cfr. CARASSAI, Hernán y FERNANDEZ MADERO, Nicolás, “Oferta privada de valores negociables”, op. cit.; CAMERINI, Marcelo A., “La oferta pública y la colocación”, op. cit.; SERRANO REDONNET, Diego y GRIGIONI, María, “¿Cuándo existe oferta pública de valores negociables?”, El Dial, Suplemento 18/6/2004, MALUMIÁN, Nicolás y BARREDO, Federico A., “ Oferta pública de valores negociables ”, Lexis Nexis Argentina, 1ra edición, Buenos Aires, 2007, pág. 38.

30- En el mismo sentido: MALUMIÁN, Nicolás – FOSSATI, Gastón, “Colocación de valores con oferta pública: nuevas respuestas a viejos interrogantes legales y fiscales”, JA 2004-IV, fasc. 6, citado por MALUMIÁN, Nicolás y BARREDO, Federico A., “ Oferta pública de valores negociables ”, op. cit., p. 6.

31- Cfr. PAOLANTONIO, Martín, “Captación pública de ahorros e intermediación no autorizadas en el mercado de valores (art. 310 CP)”, op. cit.

32- Al cierre de este trabajo pudimos recabar dos fallos interesantes sobre el tema, uno absolutorio y el otro confirmatorio de un procesamiento. En ambos se discutía si la inversión en un fideicomiso inmobiliario a través del cual se adquirían “módulos de inversión” que representaban cocheras o suites en el complejo hotelero a construirse, pero que no daban la propiedad de estos, sino el derecho a una rentabilidad, constituían valores negociables y habían sido ofrecidos mediante oferta pública. La temática se estudió a la luz del artículo 310 del Código Penal. “Fontanini, Daniel Oscar y otros sobre infracción art. 310 del Código Penal”, Tribunal Penal Económico N° 1, 18/05/2021. “Actuaciones complementarias en causa P., N. y otros s/ art. 310 del Código Penal”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, Sala B, 21/05/2021.

33- La Suprema Corte de los Estados Unidos estableció en “SEC vs. W.J. Howey Co.” que a efectos de determinar si ciertas ofertas eran ofertas de valores negociables debía determinarse si existía un contrato de inversión. Para ello, debían darse 3 requisitos: (i) una inversión de dinero, (ii) en una empresa o proyecto común y (iii) con ganancia o rentabilidad derivada de los esfuerzos o administración de un tercero. Nótese que en Argentina la configuración de un contrato de inversión de acuerdo con la definición de valor negociable es más exigente ya que requiere, además, que el instrumento sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en los mercados financieros. En este sentido, se ha dicho que “Se advierte entonces que la noción del Decreto, al ser calificada con la nota de modalidad de instrumentación y régimen de transmisión de los valores y negociabilidad, no es equivalente a la de investment contract del derecho estadounidense, sino por el contrario, más restringida”. PONCE NAVELINO, María I., “Valores Negociables e Instrumentos Financieros según el Derecho del Mercado de Capitales Argentino”, LA LEY2003-F, 1110.

34“U.S. Securities and Exchange Commission vs. Kik Interactive Inc.”, United States District Court Southern District of New York, 30/09/2020.

35- El aviso puede encontrarse en el siguiente link: https://www.cnv.gov.ar/SitioWeb/Prensa/Post/1204/1204-alerta-al-publico-inversor-sobre-ofertas-iniciales-de-monedas-virtuales-o-tokens. El informe detallado producido por la Comisión Nacional de Valores a raíz de este aviso puede consultarse asimismo en el siguiente link: https://www.iosco.org/library/ico-statements/Argentina%20-%20CNV%20-%20Oferta%20Inicial%20de%20Monedas%20Virtuales%20o%20Tokens.pdf

36- Con fecha 20 de mayo de 2021, la Comisión Nacional de Valores y el Banco Central de la República Argentina emitieron un nuevo comunicado alertando sobre los riesgos asociados a los criptoactivos.

37- Para un análisis interesante sobre el tema ver: FERNÁNDEZ MADERO, Nicolás, RECONDO María y otros, “Oferta Pública de Activos Digitales”, LA LEY 2019-D, 1

38- Para un análisis sobre este tema puede verse: ERASO LOMAQUIZ, Santiago E. y DIEHL MORENO, Juan M., “Criptoactivos en los mercados financieros y cambiarios” (Santiago J. Mora y Pablo A. Palazzi, “Fintech Aspectos Legales”, CDYT, 2019, ps. 167-188) y ERASO LOMAQUIZ, Santiago E., “Medios de pago electrónicos, criptoactivos y blockchain”, El Derecho, No 14.748 • AÑO LVII • ED 285. También puede verse MALUMIÁN, Nicolás, “Oferta pública y privada de valores negociables: De los cartulares a los criptoactivos”, LA LEY, RDCO 305, 209. La discusión hoy en día en nuestro país reside en que se den dos requisitos: (i) oferta pública (conforme lo discutido en el Capítulo 2) y (ii) existencia de valor negociable (a la luz de lo indicado en la nota al pie N° 33).

39- Debe notarse también que se han presentado algunos proyectos de ley regulando la cuestión como el proyecto nacional 6055-D-2020 y de la Provincia de Misiones bajo el expediente D-55787/20.

40- Para un muy interesante trabajo analizando los antecedentes de los Estados Unidos en la materia puede verse PAOLANTONIO, Martín Esteban, “ Operaciones Financieras Internacionales ”, op. cit., p. 102.

41- Cfr. OLIVERA, Julio, “La protección del ahorro público y el permiso para la oferta de valores”, JA, 1956-I, p. 11.

42“ Securities and Exchange Commission v. Ralston Purina Co.” , 346 U.S. 119 (1953)

43- Los antecedentes de la Securities Act iban en el mismo sentido tal como sostuvo el presidente Roosevelt en el mensaje de elevación del Congreso: referido por PAOLANTONIO, Martín Esteban, “Operaciones Financieras Internacionales”, op. cit., p. 102.

44- Traducción libre.

45- https://www.sec.gov/smallbusiness/exemptofferings

46- Para un análisis interesante sobre estas últimas dos puede verse KENNY, Mario O. y VILLEGAS, Marcelo, “Oferta pública de valores negociables: requisito de colocación por oferta pública; emisiones internacionales y contratos de ´underwriting´”, op. cit.

47- Puede verse al respecto un interesante trabajo del Harvard Law School, “SEC Exempt Offerings”, https://corpgov.law.harvard.edu/2020/04/03/sec-exempt-offerings/

48- Carta de la Americans for Financial Reform Education Fund:

https://ourfinancialsecurity.org/wp-content/uploads/2020/06/AFR-Education-Fund-letter-on-private-offering-rules.pdf Traducción libre.

49- Carta de la Consumer Federation of America

https://www.sec.gov/comments/s7-05-20/s70520-7283360-217896.pdf Traducción libre.

50- http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6385.htm