Varios autores - Derecho de Aguas

¿Qué es la asociación? Partiendo de los elementos que nos concede el artículo 2.2.3.2.27.2 del Decreto 1076, nosotros la definimos como el grupo organizado de hecho o de acuerdo con las prescripciones legales para la conformación de personas jurídicas, por un grupo de usuarios que desean aprovechar o aprovechen el agua de una o varias corrientes comprendidas por un mismo sistema de reparto o un(os) mismo(s) cauce(s) artificial(es), lo cual solicita y tramita una concesión. Y creemos coincidir en ella con la que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (2018), como ente rector de la política pública y la regulación ambiental, define como aquel uso de las aguas y de los cauces por una persona jurídica, “Cuando se conforman asociaciones y empresas comunitarias”.

Por la definición misma de la asociación, esta se ha entendido más como una modalidad de sujeto interesado en adquirir el derecho de uso de los recursos naturales, que un autónomo modo legal para hacerlo. De hecho, es fácil notar cómo tanto en el Código Nacional como en el actual Decreto Único Reglamentario del sector Ambiente y Desarrollo Sostenible se explayan en tratar consecutivamente de los modos por ministerio de la ley, por concesión y por permiso, tanto de manera general refiriéndose a todos los recursos naturales renovables, como específicamente cuando se regula el uso de las aguas. De hecho, no se regula como “asociación” sino como “asociación de usuarios de agua y canalistas”, y todo bajo el inequívoco título de “Asociaciones y empresas comunitarias para el uso de las aguas y de los cauces” (sección 27, capítulo 2, del título 3 sobre aguas no marítimas del Decreto Único Reglamentario del sector Ambiente y Desarrollo Sostenible).

¿Es realmente la asociación un modo para obtener el derecho al uso de los recursos naturales? Para responderlo debería bastar tener en cuenta estas otras precisiones legales:

a. El numeral 42 del artículo 5.º de la Ley 99 de 1993 establece como competencia para el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible:

Fijar los cupos globales y determinar las especies para el aprovechamiento de bosques naturales y la obtención de especímenes de flora y fauna silvestres, teniendo en cuenta la oferta y la capacidad de renovación de dichos recursos, con base en los cuales las Corporaciones Autónomas Regionales otorgarán los correspondientes permisos, concesiones y autorizaciones de aprovechamiento (bastardillas fuera del original).

b. El numeral 9.º del artículo 31 de la Ley 99 de 1993, coherente con la anterior, establece como competencia para las corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible:

Otorgar concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales requeridas por la ley para el uso, aprovechamiento o movilización de los recursos naturales renovables o para el desarrollo de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente. Otorgar permisos y concesiones para aprovechamientos forestales, concesiones para el uso de aguas superficiales y subterráneas y establecer vedas para la caza y pesca deportiva (bastardillas fuera del original).

c. En cuanto estas últimas, también en el mismo artículo, el numeral 12 les otorga la competencia de

Ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua, el suelo, el aire y los demás recursos naturales renovables, lo cual comprenderá el vertimiento, emisión o incorporación de sustancias o residuos líquidos, sólidos y gaseosos a las aguas en cualquiera de sus formas, al aire o a los suelos, así como los vertimientos o emisiones que puedan causar daño o poner en peligro el normal desarrollo sostenible de los recursos naturales renovables o impedir u obstaculizar su empleo para otros usos. Estas funciones comprenden la expedición de las respectivas licencias ambientales, permisos, concesiones, autorizaciones y salvoconductos (bastardillas fuera del original).

d. Y para no alargarnos, el numeral 11 del artículo 46 de la misma Ley 99, sobre el patrimonio y las rentas de las corporaciones autónomas regionales, dice que hacen parte de estas “Los derechos causados por el otorgamiento de licencias, permisos, autorizaciones, concesiones y salvoconductos”. Nunca se menciona a la asociación dentro de las autorizaciones ambientales, ni dentro de los derechos que causan estos para integrar el patrimonio y rentas de las más importantes autoridades ambientales nacionales.

La asociación no es entonces un verdadero modo, procedimiento o autorización para hacerlo; es una concesión tramitada y otorgada a una asociación de personas. Parece darle soporte a esta afirmación tenemos las afirmaciones de la máxima autoridad dentro del Sistema Nacional Ambiental (Sina), cuando dice que el “Uso por asociación” es cuando este se realiza por “asociaciones y empresas comunitarias conformadas para el uso de las aguas y de los cauces” y precisa que:

Las asociaciones de usuarios de aguas estarán constituidas por quienes aprovechen aguas de una o varias corrientes comprendidas por el mismo sistema de reparto. Deberán constituirse por documento y tener unos estatutos que regulen las relaciones entre todos los usuarios (Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, 2018).

Nos parece que esto es confirmado por el artículo 2.2.3.2.27.4 del Decreto Único Reglamentario cuando refiere “El otorgamiento de una nueva concesión o permiso para servirse del cauce o canal cuyos usuarios se hubieren constituido en asociación, otorgarán al titular el derecho a ser admitido en ella, con el cumplimiento de los requisitos estatutarios”. Nos parece que es muy claro que los concesionarios, luego que se constituyan en “asociación”, no dejan de ser concesionarios, o lo que es igual, dejen de haber obtenido una concesión. La asociación además allí aparece, como ya lo habíamos definido, como una manera de unirse los concesionarios para administrar mejor el recurso hídrico y no como una autorización diferente a la concesión.

Revisadas las primeras disposiciones sobre usos de aguas y en relación con usos para riego o acueducto, los usos más usuales por asociaciones de personas o empresas comunitarias, encontramos que pueden tener relación las que se describen y explican en los párrafos siguientes.

El Código Civil, sancionado el 26 de mayo de 1873 y que mantuvo vigencia luego de expedida la Constitución Nacional de 1886 hasta nuestros días con la Ley 57 de 1887, establecía las reglas generales para los usos de las aguas de dominio público. En primer lugar, determinando qué aguas son de dominio público (ya describiendo una regla general) en su artículo 677, consagrando como tales a los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales; y en segundo, como privadas, a “las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad”. Luego precisando que el uso de las aguas para riego o cualesquiera otros objetos lícitos, por ejemplo, acueductos, en ríos y lagos, y general de todos los bienes de uso público, estarán sujetos a las disposiciones de esa codificación (artículo 678). En tercer lugar, coherente, prohibiendo “sacar canales de los ríos para ningún objeto industrial o doméstico, sino con arreglo a las leyes respectivas” (artículo 683).

Como primero fue el Código que la Constitución de 1886, luego toca revisar en esta lo que tenga relación con las asociaciones de usuarios de aguas y así es como hallamos lo que disponía su artículo 44 que prescribía: “Es permitido formar compañías, asociaciones y fundaciones que no sean contrarias a la moral o al orden legal”.

Luego tenemos la que es probablemente primera disposición colombiana normando exclusivamente sobre los usos de las aguas, que es el Decreto Ordinario 616 de abril de 1902 [3], que, aunque no se refiere a algo relacionado con la asociación (en la forma de riego o acueducto), sí ratifica la regla general del dominio público de las aguas. Tres años después al Decreto 574 de junio de 1905, que precisa las competencias para los concejos municipales de establecer reglas territoriales para obtener el derecho de usos de los ríos.