Varios autores - Derecho de Aguas

También lo hemos considerado muy necesario en esta ocasión, fundamentalmente porque la figura jurídica de la asociación, contemplada como un modo para adquirir el derecho al uso de los recursos naturales renovables y especialmente para obtener derecho al aprovechamiento del agua de dominio público, no ha sido estudiada con detalle y es muy escasa la doctrina que la estudie. De ahí que el lector encuentre aquí varias definiciones posibles sobre la asociación y los modos en general, ya que tampoco es que haya estudios profusos sobre ellos, sobre todo para diferenciarlos.

Especialmente por el trabajo habitual de las corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible que cubren todo el territorio colombiano se adoptó la denominación de “trámites ambientales” para significar lo que el Decreto Ley 2811 de 1974 denomina “modos de adquirir el derecho a usar los recursos naturales renovables y demás elementos ambientales”. Por supuesto, luego de la expedición de la Ley 99 de 1993, también con esta denominación se acogieron los procedimientos para obtener la licencia ambiental y la licencia ambiental global para manejar los impactos ambientales por obras o proyectos que la exijan.

Siendo probable que como luego de la expedición del Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente se expidieron tantas y tan profusas reglamentaciones referidas a cada uno de los recursos y elementos, sin que se percatara, se adoptaron distintas y extensas otras formas de denominar y tramitar maneras para obtener autorizaciones ambientales. Se confundieron las denominaciones. Hoy esto no es práctico y tampoco contribuye a facilitar un estudio de las maneras de adquirir autorizaciones ambientales y de definir los procedimientos para ello (Cardona González, 2017, p. 101).

Son muchas las definiciones que pueden darse a los “modos”. Incluso para algunos, los modos establecidos en la legislación para adquirir el derecho al uso de los recursos naturales son un “mecanismo de control” (Macías Gómez, 1998, p. 125). Sin embargo, no hallamos en la normatividad ni en la doctrina un esfuerzo para hacerlo con la asociación. Para nosotros, cuando el artículo 50 del Decreto Ley 2811 de 1974 dice que estas son las maneras y condiciones “en que puede adquirirse por los particulares el derecho de usar los recursos naturales renovables de dominio públicos”, nos lleva a definir los “modos” como los tipos de autorización y, además, los requisitos, trámites, ritos o procedimientos como un ciudadano (persona natural o jurídica) puede previamente obtener autorización de parte del Estado, por medio de las autoridades ambientales, la exclusividad para usar uno o varios recursos naturales renovables. Los modos entonces hacen alusión a dos elementos: el tipo de autorización y el tipo de procedimiento que debe adelantarse previamente para obtener derecho de hacer uso del recurso natural cuando este es de dominio público 1.

El Decreto 2811, en el mismo artículo mencionado y luego en el 51, se precisa el marco general para los modos: por ministerio de la ley, por permiso, por concesión y por asociación. Dejando claro que allí se “regulan de manera general los distintos modos y condiciones”; es decir, las autorizaciones y los ritos o procedimientos para obtenerlos. Y deja en el actual Decreto Único Reglamentario las regulaciones especiales para cada una de esas autorizaciones y procedimientos.

Estas normas dejan muy en claro que cuando dentro de una misma heredad o fundo el agua brote naturalmente y se infiltren o evaporen, se considerará agua de dominio privado, siempre que no se dejen de usar por el dueño de la heredad por un lapso de tres años continuos (artículo 2.2.3.2.2.3 del Decreto 1076 de 2015). Cuando los usos correspondan (1) “para beber, bañarse, abrevar animales, lavar ropas y cualesquiera otros objetos similares, de acuerdo con las normas sanitarias sobre la materia y con las de protección de los recursos naturales renovables”, y (2) “para usos domésticos o de abrevadero, dentro de las mismas condiciones a que se refiere el artículo anterior, y siempre que el uso a que se destinen las aguas no exija que se conserven en estado de pureza, ni se ocasionen daños al canal o acequia, o se imposibilite o estorbe el aprovechamiento del concesionario de las aguas” (artículos 2.2.3.2.6.1 y 2.2.3.2.6.2 del Decreto 1076) son usos por ministerio de la ley. Todos los demás usos requerirán, al menos en tratándose de agua, de concesión, permiso o de reglamentación.

Ahora, ¿por qué no mencionamos a la asociación, pese a que la normatividad ambiental sí lo hace? Para contestar debemos poner en contexto varias otras disposiciones del Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente y del Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo. En primer lugar, el artículo 88 del Decreto Ley 2811 de 1974 es muy preciso en la exclusividad de la autorización y rito para adquirir el derecho al uso de las aguas mediante la concesión. Claridad que se ve confirmada cuando la Corte Constitucional (sentencia C-126 de 1998), al hacer análisis de sujeción a la Constitución Política de esta disposición, entre otras relacionadas todas con la concesión, la declara constitucional en cuanto que se refiere a la posibilidad de otros usos cuando no son del dominio público. Y al hacerlo, descarta que la asociación sea otro modo equiparable. Es una concesión, pero solicitada por una asociación. En segundo lugar, no hay ninguna advertencia ni en el Código Nacional, ni en el Decreto Único Reglamentario, ni en ninguna otra disposición (incluso en aquellas que nos sirven como antecedentes históricos de la asociación), que limiten la concesión para que sean solo tramitadas por personas individuales o naturales.

Existe enorme desconocimiento sobre la asociación como modo para adquirir el derecho al uso de los recursos naturales. Y tanto, que los más destacados autores contemporáneos del derecho ambiental colombiano han evitado referirse a esta figura consagrada en la legislación. Por ejemplo, hemos reparado que Enrique Santander Mejía (2002, pp. 138-146), cuando procura describir las “maneras de usar el recurso agua”, evita mencionar a la asociación. Y eso que la asociación aparece desarrollada en la normatividad con mayor profundidad cuando de regular las aguas se trata. Lo mismo ya había hecho Eduardo Padilla Hernández (1999, pp. 64-65), quien llega más allá al tratar sobre los usos de las aguas, menciona en su orden “Usos por ministerio de la ley”, “Por concesión”, “Por permisos” y la “ocupación” 2. Pero no menciona para nada a la asociación.

Es importante destacar que la asociación, en materia ambiental, muy temprano se apreció o concibió no necesariamente como un contrato o concierto de voluntades. Guillermo Cabanellas Torres (1997) afirma que “Considerar a la asociación como contrato o concierto de voluntades, aun siendo exacto, solo constituye uno de los aspectos de esta agrupación social” y termina diciendo que la asociación “persiste, como organismo activo, tras el acto de instituirla” (p. 393). En cambio, sí es fácil concebirla como una manera de aglutinar intereses en favor de la protección y uso más racional de los recursos naturales. Por ejemplo, como se consagró por primera vez en el Decreto Ley 2811 de 1974 (artículo 45), cuando previó que la “actividad administrativa en relación con el manejo de los recursos naturales renovables” promovería “la formación de asociaciones o de grupos cívicos para estudiar las relaciones de la comunidad con los recursos naturales renovables de la región, en forma de lograr la protección de dichos recursos y su utilización apropiada”.