Varios autores - Derecho de Aguas

De acuerdo con lo examinado en el texto de Hernando Devis Echandía (1944, p. 347) y el ordenamiento de las disposiciones sobre aguas que hacen Guillermo Amaya Ramírez y José M. Jaramillo C. (1937, pp. 185-197), ambos en la primera mitad del siglo pasado, en la legislación nacional sobre las aguas, la Ley 133 de 1928 tiene un especial significado. Como dijimos en su momento: “La Ley 133 de 1928 trae importantes elementos para establecer los antecedentes normativos sobre aguas, dado que varias de sus disposiciones desarrollan el Código Civil” (Cardona González, 2004, p. 87). El más destacado en relación con asociaciones de usuarios de aguas es el que establece el artículo 8.º cuando impone tramitar y obtener la “concesión de las licencias para sacar los canales a que se refiere el artículo 683 del Código Civil”. Siendo la Ley 133 de 1928 la primera norma marco para el uso de las aguas, tanto privadas como de uso público, con posterioridad vienen los desarrollos normativos por medio de decretos. El primero es el Decreto Reglamentario 1497 de agosto de 1937, que trata sobre “lo referente a la captación, distribución y aprovechamiento de aguas de uso público, para el fomento de las industrias, especialmente de la agricultura” y que nos parece que da antecedente sobre la inutilidad de considerar a la asociación un modo diferente a la concesión. En su artículo 7.º preveía que

Toda persona natural o jurídica, que no siendo propietaria ribereña de río, corriente, canal o caño o depósito natural necesite para beneficio de su finca, derivar agua de cualquiera de esas fuentes, o que siendo propietaria ribereña de cualquiera de ellas, necesite derivar aguas de uso público con igual finalidad, pero que no pueda tomarlas o no pueda restituir sus sobrantes al cauce de origen dentro de su propio fundo, debe solicitar del Ministerio de Agricultura y Comercio el permiso para realizar esa derivación y en el escrito en que se formule tal solicitud.

Obsérvese que hace referencia indistintamente a la necesidad del “permiso” independiente de si quien lo solicita es persona natural o jurídica (por ejemplo, una asociación).

Lo mismo que venimos comentando puede decirse del Decreto Reglamentario 796 de mayo de 1938, por el cual el Decreto 1497 ya comentado fue derogado, aunque con la diferencia de que este último no repara en si quien tramita una autorización es una persona natural o una jurídica. Uno de los primeros desarrollos normativos sobre aprovechamiento de aguas de uso público que hemos podido identificar es este Decreto 796 del 3 de mayo de 1938 [4]. Allí no se habla de concesión sino de permiso. Y el permiso no varía si es solicitado por una persona natural o por una asociación. En su artículo 10, lo único que se dispone respecto de riegos es un aspecto adicional a identificar en la inspección ocular dentro del trámite del permiso. Cuando la derivación se destine a riegos se indicará cuál es la extensión cultivada y cuál la clase de cultivos que se benefician con la derivación, y si la cantidad de agua pedida satisface plenamente las necesidades de esos cultivos. Dicha afirmación parece confirmarse cuando más adelante, en el artículo 14, se dispone sobre el permiso para utilizar aguas de uso público, en las que las solicitudes sobre derivaciones con destino al servicio de acueductos públicos debían cumplir con los mismos requisitos generales, más “el cálculo que justifique la cantidad de agua que se solicita en relación con la población actual y el crecimiento probable en un período de veinticinco (25) años por lo menos”.

Fueron los decretos 1381 y 1382 de julio de 1940, sancionados el mismo día, los antecedentes directos de lo que luego recoge el Código Nacional y su Decreto Reglamentario 1541 de 1978 como el régimen del aprovechamiento de las aguas de dominio público no marítimas o continentales. Allí se habla de “licencias, mercedes, concesiones o permisos” (artículos 7.º de los decretos 1381 y del 1382) pero no de asociaciones. Así que es inexplicable, en cierto modo, que luego se incluyeran estas como un modo para adquirir el derecho de uso del agua.

En diciembre de 1974, el Gobierno nacional expide el Decreto Ley 2811 de 1974, por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente. Y muy poco tiempo después, en 1978, el Decreto Reglamentario 1541. Estas disposiciones son las que están vigentes hoy día, manteniendo la figura de la asociación, salvo que lo reglamentario ahora lo está, idéntico, en el Decreto 1076 de 2015.

Finalmente cabe mencionar que la Ley 23 de 1973, por la cual se concedieron facultades extraordinarias al presidente de la República para expedir el Código, no menciona ninguno de los modos para adquirir el derecho al uso de los recursos naturales renovables y en solo tres de sus 21 artículos 5hablan del uso o aprovechamiento de estos: el 11, sobre “aprovechamientos permisibles”; el 16, sobre responsabilidad por el uso; y el 19, cuando incluye dentro de las facultades extraordinarias la de regular “un aprovechamiento racional”.

Al abordar las regulaciones sobre el uso de las aguas naturales o como recurso natural renovable, “nos conduce a uno de los aspectos más interesantes de las particularidades del derecho ambiental: su carácter transectorial. Es decir, que en el asunto sobre las aguas se debe hacer referencia necesaria a la legislación civil” (Macías Gómez, 1998, p. 126). Seguimos pensando por ello y por otras razones que el origen de la asociación, como modo para adquirir derecho al uso de las aguas en el Decreto Ley 2811 de 1974, surgió primero de la necesidad de compartir gastos para construir y mantener sistemas de reparto en el sector agropecuario.

Las asociaciones y fundaciones pueden obtener su reconocimiento como personas jurídicas. Así, es obvio pensar que las primeras asociaciones de usuarios de aguas, canalistas o de cauces surgieron como consecuencia de la necesidad de aprovechar de mejor manera las obras hidráulicas existentes o concurrir con los costos de estas cuando llevarlas al predio rural principal debía imponer servidumbres sobre otros ubicados en el curso de las mismas. Seguramente, las asociaciones se van formando para permitir que otros agricultores y ganaderos ribereños a los canales puedan acceder sin obstáculos al uso de las aguas o porque es necesario regular la administración de los canales existentes cuando, por compraventas de parcelas o sucesiones por causa de muerte, van surgiendo más propietarios o tenedores ribereños. El artículo 161 del Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente estableció que “Se podrán establecer asociaciones de usuarios de aguas, constituidas por quienes se aprovechen de una o más corrientes de un mismo sistema de reparto o tengan derecho a aprovechar las de un mismo cauce artificial”.

Una de las normas que encontramos en la historia jurídica nacional, que apoya el origen agrario de la asociación de usuarios de aguas, las asociaciones de usuarios de cauces, las asociaciones de canalistas o las asociaciones de aguas y canalistas, la hallamos en la Ley 19 de noviembre de 1958 sobre reforma administrativa, que en su artículo 23 dispuso que

El gobierno fomentará por los sistemas que juzgue más aconsejables, y de acuerdo con las autoridades departamentales y municipales, la cooperación de los vecinos de cada municipio para el efecto de: […] (c) Administrar equitativamente las aguas cuyo uso pertenezca a varios riberanos, y establecer adecuados sistemas de riego y drenaje.

Ya hemos hecho un buen repaso de la normatividad ambiental sobre aguas en el acápite sobre los antecedentes históricos de la asociación. Sin embargo, es necesario destacar lo siguiente: cuando se revisa la reglamentación sobre los recursos naturales renovables y las maneras de obtener su uso, hallamos una sorpresa: la asociación es un modo general de obtener el derecho al aprovechamiento, pero solo es desarrollada para el uso del agua y el uso del material forestal. Ambos, cuando se halle dentro del dominio público.